Toplantı No : 2016/008

Gündem No : 32

Karar Tarihi : 28.01.2016

Karar No : 2016/UY.III-287

Şikayetçi :

Kalyon İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.

İhaleyi Yapan Daire:

T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı-Toki

Başvuru Tarih ve Sayısı:

07.12.2015 / 94601

Başvuruya Konu İhale:

2015/117937 İhale Kayıt Numaralı "Türk-Alman Üniversitesi, 1 Etap Kampüs Binaları İnşaatları İle Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ,

Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Kalyon İnşaat San. ve Tic. A.Ş.,

Kavacık Mah. Ekinciler Cad. Ertürk Sokak No: 3 Beykoz/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı,

İstanbul Hizmet Binası Atakent Mah. 221 Sok. No: 5 34307 Küçükçekmece/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/117937İhale Kayıt Numaralı “Türk-Alman Üniversitesi 1. Etap Kampüs Binaları İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 23.12.2015 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Türk-Alman Üniversitesi 1. Etap Kampüs Binaları İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Kalyon İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin 23.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.12.2015 tarih ve 94601 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3188 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ön yeterlik değerlendirmesinde istenen mesleki ve teknik kapasitelerinin gösterilmesi için bir adet benzer iş deneyim belgesi ve üç adet benzer olmayan iş deneyim belgesinin başvuru kapsamında sunulduğu ve bu belgelerin istenen yeterlik kriterlerini sağlaması nedeniyle tam puan almaları gerektiği, ihale komisyonunun ise benzer iş için sunulan iş deneyim belgesine konu “Finanskent Konutları Konut ve Sosyal Tesis İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü İle Yapılması İşi”ni Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46.6’ncı maddesi çerçevesinde kat karşılığı iş olarak değerlendirdiği, ancak söz konusu Yönetmelik maddesinin sözleşmesinde bedel bulunmayan işlerde kullanılmak üzere çıkarıldığı, sözleşmesinde tutar bulunan işlerin aynı Yönetmelik’in 49’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının b bendine göre güncellenmesi gerektiği, belgeye konu işe ait kesin hesap icmal tablosunda görüleceği üzere yapılan iş karşılığı bedel ve ödeme pursantajının mevcut olduğu, lüks konut kategorisinde bulunan belgeye konu iş için yapılan güncelleme ile bulunan değerin konut sayısına bölünmesi sonucu bulunan daire fiyatının ülke genelinde yapılan ihalelerde ortaya çıkan ortalama konut fiyatlarının altında olmasının tezatlık oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, şikayete konu ihalenin T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından yapılan “Türk-Alman Üniversitesi, 1. Etap Kampüs Binaları İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” işi olduğu, belli istekliler arasında ihale usulü ile 30.09.2015 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi yapılan ihalede 34 ihale dokümanı satın alındığı/indirildiği, 29 adayın ön yeterlik değerlendirmesine katıldığı, adaylardan Güryapı Restorasyon Taahhüt ve Ticaret A.Ş.nin ihalede istenen asgari mali yeterlik koşullarını sağlamaması nedeniyle, Mustafa EKŞİ İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. - KMB Metro İnş. ve Alt Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının benzer iş deneyimi için sunulan belge tutarının istenen asgari iş deneyim tutarını sağlamaması ve ilave 3 iş deneyim için özel ortak adına sunulan iş deneyim belgelerinin belgelerin sunuluş şekline uygun olmaması nedenleriyle, başvuru sahibi Kalyon İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ise benzer iş deneyimi için sunulan belge tutarının istenen asgari iş deneyim tutarını sağlamaması nedeniyle başvurularının yeterli bulunmadığı, Ön Yeterlik Şartnamesi’nde kısa listenin 10 aday ile sınırlandırıldığı, ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli bulunan ve kısa listeye girebilmek için yeterli puanı alamayan 10 adayın teklif vermeye davet edilmediği, 16 adayın ise 100 tam puan alarak teklif vermeye davet edildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

…

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinde “…(6) Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60’ı esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

…

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. Aday tarafından 100.000.000 TRY (Türk Lirası)'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur.…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Puanlama kriterleri” başlıklı 7.9’uncu maddesinde “…7.9.4. Mesleki ve teknik kapasitenin puanlanması:

7.9.4.1. Yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin puanlanması:

7.9.4.1.1. Tam puan için gereken tutar: 200.000.000 TRY (Türk Lirası)

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 25,00 puan

Şartnamenin (7.5.) maddesinde iş deneyim için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara (100.000.000 TRY (Türk Lirası)) eşit ise: 12,50 puan

7.9.4.1.2. İş ortaklıklarında, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri puanlamada dikkate alınmaz.

7.9.4.1.3. İş ortaklıklarında hisse oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı aşağıdaki eşitliğe göre hesaplanan değer üzerinden puanlanacaktır:

DP = D / [1 + 0,20(n -
1 )]

D = İş ortaklığının toplam iş deneyim tutarı

DP = Puanlamaya esas iş deneyim tutarı

n = İş ortaklığındaki özel ortak sayısı…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ön yeterlik başvurularının değerlendirilmesi” başlıklı “…19.6. Yapılan değerlendirme sonucunda istenen yeterlik kriterlerini sağlayan adaylar yeterli bulunur. Yeterlik kriterlerini taşımadıkları tespit edilen adaylar ise yeterli kabul edilmez.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümleri ve Ön Yeterlik Şartnamesi’nde yapılan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, adayların, iş deneyimlerini tevsik etmek için ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içerisinde geçici kabulü yapılan işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunabilecekleri, somut ihalede 100.000.000,00 TL’den az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgelerinin istendiği, istenen iş deneyim tutarını sağlayan adayların yeterli bulunacağı, istenen iş deneyim tutarını sağlamayan adayların ise yeterli kabul edilmeyeceği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, ihalede istenen iş deneyimini tevsik etmek amacıyla 4 adet iş deneyim belgesinin sunulduğu, bu belgeler arasında yer alan “ Finanskent Konutları Konut ve Sosyal Tesis İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü İle Yapılması İşi”ne ait iş deneyim belgesi için ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmenin şikayete konu edildiği görülmektedir.

İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede, iş deneyim belgesine konu “Finanskent Konutları Konut ve Sosyal Tesis İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü İle Yapılması İşi”nin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46’ncı maddesinin altıncı fıkrasında yer verilen kat ve/veya arsa karşılığı işler kapsamında olduğunun kabul edildiği, söz konusu işe ait sözleşme ve yapı ruhsatlarının işi yaptıran KİPTAŞ – İstanbul Konut İmar Plan Tur. Ulş. San. ve Tic. A.Ş.’den istendiği, gönderilen yapı ruhsatları üzerinden yapı yüzölçümünün 158.995,18 m² olarak hesaplandığı, yapı ruhsatında yer alan yapı sınıfının IV/A olduğunun görüldüğü, sözleşmenin yapıldığı 2009 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ’inde ilgili yapı sınıfının yapı birim maliyetinin 561,00 TL olarak belirlendiği, yapı yüzölçümü ile yapı birim maliyetinin çarpılması sonucu elde edilen tutarın anılan Yönetmelik hükmü gereği % 60’ının alındığı, alınan tutarın ihale ilan tarihine güncellenmesi sonucu 84.585.853,36 TL’nin bulunduğu, bu tutarın ihalede istenen asgari 100.000.000,00 TL’yi karşılamadığı, bununla birlikte sunulan diğer iş deneyim belgelerinden benzer işe uygun olarak değerlendirilebilecek iş deneyim belgesinin güncel tutarının 88.355.442,84 TL olduğu, bu tutarın da aynı şekilde ihalede istenen asgari 100.000.000,00 TL’yi karşılamadığı, bu nedenle başvuru sahibinin yeterli bulunmadığı şeklinde karar alındığı anlaşılmaktadır.

Bahse konu iş deneyim belgesine esas belge tutarının tespiti amacıyla istenen ve başvuru sahibi ile KİPTAŞ – İstanbul Konut İmar Plan Tur. Ulş. San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanmış olan belgeye konu “Finanskent Konutları Konut ve Sosyal Tesis İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü İle Yapılması İşi”nin sözleşmesi incelendiğinde, sözleşmenin “Yüklenici payının belirlenmesi” başlıklı 3’üncü maddesinde “İş bu sözleşme Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı inşaat sözleşmesidir. Sözleşme konusu iş karşılığında; yapılacak bağımsız bölümlerden paylaşılacak olanlara ait ekli Pay Cetveline göre;

a) Paylaşıma konu bağımsız dairelerin tamamı toplam 100.000 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 86.591,831 hisseye (YPO: %86,591831) tekabül eden daireler ile toplam hisseye dahil edilmeyen dükkanlarda dairelerde belirlenmiş hisse oranlarında ve sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olacaktır, veya;

b) Paylaşıma konu dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, Satış Toplam Geliri (STG)’nin yukarıdaki paya karşılık olarak Yüklenici’nin hesap ettiği 161.453.500 TL, yazı ile (Yüzaltmışbirmilyondörtyüzelliüçbinbeşyüz.-TürkLira)’lık kısmı (YPTG) ile satış fiyatı daha sonra belirlenecek dükkan satışlarından elde edilecek gelirinde %86,591831 ’i sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ’ye aktarılacaktır.

(İdare Payı Oranı (İPO): %13,408169, İdare Payı Toplam Geliri (İPTG): 25.000.000 TL dir.)

…

Yüklenici sözleşme esnasında; Kat Karşılığı (a- bendi) veya Hasılat Paylaşımı (b-bendi) usulünden hangisinin uygulanmasını talep ettiğini İdare ’ye yazılı olarak bildirecektir.

Yüklenici; ister kat karşılığı ister hasılat paylaşımı usulü tatbik edilsin; her halükarda sözleşmesine konu inşaatları gerektiğinde özkaynakları ile tamamlamak zorundadır. Yüklenici; satış yapamaması veya satış gelirlerinin yeterli olmamasını ileri sürerek işi yavaşlatamaz ve İdare’den ek talepte bulunamaz.” düzenlemesine,

Aynı Sözleşme’nin “Tahmini toplam satış geliri ve paylaşılması – satış hasılatı kullanma yöntemi (Hasılat paylaşımı usulü uygulanması halinde)” başlıklı 4’üncü maddesinde “… 4.3. Madde 3 (b) deki Yüklenici Payı Toplam Gelirinin toplanan hasılattan Yüklenici’ye ödenmesi aşağıdaki şekilde olacaktır:

Serbest Bırakılacak Yüklenici Payı Oranı (A) olarak; Yüklenici Payı Ödeme Tablosundaki İnşaat Seviyesine tekabül eden oran alınacaktır. Ara değerler enterpolasyonla bulunacaktır.

Kümülatif Yüklenici Payı Ödeme Tutarı (B) = (Serbest Bırakılacak Yüklenici Payı Oranı) x ( Satış Toplam Geliri ) olacaktır. ( B=A x STG )

Hesaplanan Kümülatif Yüklenici Payı Ödeme Tutarı’nın ödenebilmesi için; Hasılatın bu bedeli karşılaması gerekir. Hasılatını yeterli olmaması halinde; banka hesabına yeni nakit girişi oldukça, hak edilen bakiye YÜKLENİCİ payı İdare’nin uygun göreceği aralıklarla ödenir.

YÜKLENİCİ PAYI ÖDEME TABLOSU

Taahhüt konusu işlerin İnşaat Seviyesi (Fiziki Gerçekleşme) (kümülatif) Serbest bırakılacak Yüklenici Payı (ödeme) oranları (kümülatif )

% 0 % 15

% 10 % 23

% 20 % 30,5

% 30 % 38,5

% 40 % 46,5

% 50 % 54,5

% 60 % 62

% 70 % 70

% 80 % 80

% 90 % 90

% 100 % 96

Geçici kabulün yapılması % 98

Kesin kabulün yapılması % 100

…” düzenlemesine,

Aynı Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 43’üncü maddesinde “… İş bu sözleşme 1 (Bir) nüsha olarak 22/05/2009 tarihinde tanzim ve imza edilerek, idarede alıkonulmuştır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen sözleşmede, belgeye konu işin Kat karşılığı-Hasılat paylaşımı şeklinde yapılacağının açık bir şekilde ifade edildiği, işi yapacak olan yüklenicinin kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usullerinden hangisini seçeceğini idareye bildireceği, sözleşmenin ise 22.05.2009 tarihinde imzalandığı görülmüştür.

İşin sözleşmesinde yer verilen kat karşılığı usulü ile yapılması durumunda yapılacak daire ve dükkanların %86,591831’lik kısmının yükleniciye ait olacağı, hasılat paylaşımı usulü ile yapılması durumunda ise Satış Toplam Geliri (STG)’nin, yüklenici’nin hesap ettiği 161.453.500 TL’lik kısmı ile satış fiyatı daha sonra belirlenecek dükkan satışlarından elde edilecek gelirin de %86,591831 ’inin sözleşme şartlarında yüklenici’ye aktarılacağı, her iki durumda yükleniciye yaptırılacak işin yapım bedeline ilişkin bir belirleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, yapım işine ait bedelin belirlenmediği, yaptırılacak iş karşılığı bedelin kat karşılığı veya hasılat paylaşımı şeklinde yapılacağı görüldüğünden bahse konu iş deneyim belgesinin “ Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı inşaat sözleşmesi”nin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46’ncı maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen “ kat ve/veya arsa karşılığı işler”e ilişkin olduğu değerlendirilmiştir.

Hasılat paylaşımı usulü için sözleşmede öngörülen bedelin ise, idarenin sahip olduğu arsaların, satış geliri karşılığında bu arsalarda inşaat işlerinin yükleniciye yaptırılması amacıyla, gerçekleştirilecek yapım işi ile ortaya çıkacak bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gelirin, arsa sahibi idareye ve yapım işini tüm maliyetleri ile üstlenen yükleniciye düşecek bölümlerine ilişkin olduğu, bu bakımdan yükleniciye yapılan ödemelerin de ilgili proje ile yaratılan gelirin sözleşmede öngörülen orana göre yapıldığı,

dolayısıyla idarece sözleşme süresince yapılan ödemenin, yapım işinin proje ve şartnamelere uygun olarak yapılmasının tüm maliyeti ve yüklenici kârı yanında yaptırılan konut ve dükkanların rayiç değeri kapsamında yaratılan gelirini de içerdiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin ihale komisyonu tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46’ncı maddesinin 6’ncı fıkrasına göre değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin ihale komisyonu tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46’ncı maddesinin 6'ncı fıkrasına göre değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına ilişkin “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Ön Yeterlik Şartnamesi düzenlemelerinden, adayların, iş deneyimlerini tevsik etmek için ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içerisinde geçici kabulü yapılan işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunabilecekleri, somut ihalede 100.000.000,00 TL’den az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgelerinin istendiği, istenen iş deneyim tutarını sağlayan adayların yeterli bulunacağı, istenen iş deneyim tutarını sağlamayan adayların ise yeterli kabul edilmeyeceği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, ihalede istenen iş deneyimini tevsik etmek amacıyla 4 adet iş deneyim belgesinin sunulduğu, bu belgeler arasında yer alan “Finanskent Konutları Konut ve Sosyal Tesis İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü İle Yapılması işi”ne ait iş deneyim belgesi için ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmenin şikayete konu edildiği görülmüştür.

İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede, iş deneyim belgesine konu “Finanskent Konutları Konut ve Sosyal Tesis İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü İle Yapılması İşi”nin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46’ncı maddesinin altıncı fıkrasında yer verilen kat ve/veya arsa karşılığı işler kapsamında olduğunun kabul edildiği, söz konusu işe ait sözleşme ve yapı ruhsatlarının işi yaptıran KİPTAŞ-İstanbul Konut İmar Plan Tur. Ulş. San. ve Tic. A. Ş.’den istendiği, gönderilen yapı ruhsatları üzerinden yapı yüzölçümünün 158.995,18 m² olarak hesaplandığı, yapı ruhsatında yer alan yapı sınıfının IV/A olduğunun görüldüğü, sözleşmenin yapıldığı 2009 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ’inde ilgili yapı sınıfının yapı birim maliyetinin 561,00 TL olarak belirlendiği, yapı yüzölçümü ile yapı birim maliyetinin çarpılması sonucu elde edilen tutarın anılan Yönetmelik hükmü gereği % 60’ının alındığı, alınan tutarın ihale ilan tarihine güncellenmesi sonucu 84.585.853,36 TL’nin bulunduğu, bu tutarın ihalede istenen asgari 100.000.000,00 TL’yi karşılamadığı, bununla birlikte sunulan diğer iş deneyim belgelerinden benzer işe uygun olarak değerlendirilebilecek iş deneyim belgesinin güncel tutarının 88.355.442,84 TL olduğu, bu tutarında aynı şekilde ihalede istenen asgari 100.000.000,00 TL’yi karşılamadığı, bu nedenle başvuru sahibinin yeterli bulunmadığı şeklinde karar alındığı anlaşılmıştır.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle belli istekliler arasında gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye ilişkin mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında istekli Kalyon İnş. San. ve Tic. A. Ş. tarafından, sunulan iş deneyim belgesinde yer alan ilgili bilgilerin;

“İş sahibi : KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.

İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası : Finanskent Konutları Konut ve Sosyal Tesis İnşaatlarının Kat Karşılığı Hasılat Paylaşımı Usulü İle Yapılması İşi.

Uygulanan yapı tekniği : Betonarme karkas bina tünel kalıp sistemiyle, katlı otopark inşaatı ve sosyal tesisler ise konvansiyonel kalıp sistemi ile inşa edilmiştir. Ayrıca; Altyapı (Atıksu/yağmursuyu), Çevre Düzenleme, Peyzaj İşleri, Çevre Aydınlatma ve Elektrik Bina Besleme İşleri de yapılmıştır. Toplam inşaat alanı: 158.991,17 m²

İlk sözleşme bedeli : 161.453.500,00 TL (KDV dahil 2009 yılı – Götürü bedel)

Toplam sözleşme bedeli : 161.453.500,00 TL (KDV dahil 2009 yılı – Götürü bedel)

Gerçekleştirilen iş tutarı : 161.453.500,00 TL (KDV dahil 2009 yılı – Götürü bedel)

Sözleşme tarihi : 22.05.2009

İşin geçici kabul/tasfiye veya iskan tarihi : 28.12.2011

Belge tutarı : 161.453.500,00 TL (KDV dahil 2009 yılı – Götürü bedel)"

şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

İş deneyim belgesine konu sözleme sahibi idare olan KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.’nin İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin % 51’den fazla hissesine sahip iştiraki olduğu, iş deneyim belgesi düzenleme yetkilerinin bulunduğu, kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen kat ve/veya arsa karşılığı yapım işlerinin 4734 sayılı Kanunun kapsamında yer almadığı ve KİPTAŞ’ın İlk Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti. ile yaptığı sözleşmenin 3’üncü maddesi uyarınca iş deneyim belgesinin hasılat paylaşımı usulüne göre düzenlendiği anlaşılmıştır.

KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş. tarafından kat karşılığı-hasılat paylaşımı usulü üzerinden imzalanan sözleme incelendiğinde, bu tür sözleşme kapsamında yükleniciye KİPTAŞ tarafından ayni bir ödemenin yapılmadığı, söz konusu sözleşme üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesinden, sözleşme uyarınca KDV dahil olmak üzere 161.453.500,00 TL’nin nakdi olarak ödendiğinin, ilk sözleşme bedeli üzerinden iş artışı olmadan işin % 100’ünün bitirildiği ve geçici kabulünün 28.12.2011 tarihinde yapıldığı, iş bitirme belgesine dayanak olan bir sözleşmenin varlığının sabit olduğu, anılan sözleşmenin 3’üncü maddesi düzenlemeleri uyarınca hasılat paylaşımı usulü ile işin yapıldığı ve iş deneyim belgesinin bu usule göre düzenlendiği, anılan sözleşmenin 3’üncü maddesinde dairelerin toplam satış gelirinden yüklenici payına düşen kısmının parasal tutar olarak belirlenerek bu tutarın iş bitirme belgesinde ilk sözleşme bedeli olarak gösterildiği, dolayısıyla iş deneyim belgesine dayanak olan sözleşmenin bedel içerdiği tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında; iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenleneceği hüküm altına alınmış, Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1 inci maddesinde ise; “sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Benzer konuya ilişkin “Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği”nin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin (ç) bendinde, Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımının, “Gelirin, şartnamede tanımlanması kaydıyla, İdarenin maliki bulunduğu arazi ve/veya arsada, İdarenin uygun göreceği proje uyarınca, müteahhidin proje maliyetinin tamamını karşılayacağı inşaat veya inşaatların bölümlerinin satışından sağlanacak gelirin, sözleşmede belirlenen esaslara göre İdare ve müteahhit arasında paylaşılmasını,” şeklinde, aynı bendin (f) fıkrasında, ihalenin, “Bu Yönetmelikte yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasında seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri,” şeklinde, (o) fıkrasında, uygun bedelin, “Tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini, bedel tahmin edilmeyen durumlarda teklif edilen bedellerin en yükseğini,” şeklinde, (ö) fıkrasında, yüklenicinin, “Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,” ifade edeceği yönünde tanımlandığı, aynı Yönetmeliğin “Uygun Bedelin Tespiti” başlıklı 19 uncu maddesindeki, Uygun bedele ilişkin”tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif edilen bedellerin en yükseğidir. Bedel tahmin edilemeyen durumlarda teklif edilen bedellerin en yükseğidir. Arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinde uygun bedel, İdare payı olarak teklif edilen gelirlerin en yükseğidir.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43’üncü maddesinin birinci fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1’inci maddesindeki açıklama ve yukarıda aktarılan Yönetmeliğin tanım ve diğer hükümlerine göre, Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı, gelirin, şartnamede tanımlanması kaydıyla, idarenin maliki bulunduğu arazi ve/veya arsada, idarenin uygun göreceği proje üzerinden yapılan rekabetçi yarışma sonucu, müteahhidin proje maliyetinin tamamını karşılayacağı inşaat veya inşaatların bölümlerinin satışından sağlanacak gelirin, sözleşmede belirlenen esaslara göre idare ve müteahhit arasında rekabetçi yöntemle belirlenen bedelden aşağı olmamak üzere iki taraf arasında bağıtlanan sözleşmede belirtilen pay ölçeği altında yapılmaktadır. Kat karşılığı inşaat işlerinde, bir ihale ve taraflar arasında bedel içeren bir sözleşme olmadığı için (ihalenin yapılması durumunda yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki farka ilişkin oranın ortalama olarak % 40 olduğu değerlendirilerek) inşaat m² si ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri çarpılarak bulunan değerin % 60’ının değerlendirilmesinin mevzuat hükmü altına alındığı halbuki, hasılat paylaşımına konu iş deneyim belgesinin, keyfiyetten uzak bir şekilde önceden belirlenen ve dokümana yansıtılan kurallar üzerinden rekabetçi ortamda yarışılarak en uygun teklif veren istekli ile imzalanan sözleşme üzerinden verildiği, iş deneyim belgesine konu sözleşme öncesi ihalenin 4734 sayılı Kanunda tanımlanan ihaleden bir farkının bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Bu değerlendirme ile aynı doğrultuda düşünüldüğünde, başvuruya konu olan Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı İnşaat Sözleşmesinde belirtilen iş karşılığında; yapılacak bağımsız bölümlerin paylaşımı, aynı sözleşmede belirtilen pay cetveline göre toplam 100.000 hisse olmak üzere belirlenerek yapıldığı, işin yapılacağı arsanın uygun bedel değerine göre 100.000 hisseye karşılık gelen paydan yükleniciye ödenecek pay artışının orantılı olarak artacağı, iş deneyim belgesini düzenleyen idarece gönderilen bilgi ve belgelerden iş deneyim belgesine konu sözleşmeye göre yükleniciye kat, arsa, daire gibi ayni bir ödemenin yapılmadığı, yüklenicinin payına denk gelen daire bedellerinin sözleşmede parasal tutar olarak belirtildiği, sözleşmenin 3 üncü maddesinin (b) bendi uyarınca yüklenici tarafından hasılat paylaşımının tercih edildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, satış toplam gelirinin yüklenici payına karşılık olan bedelin dolaylı olarak sözleşme bedelini oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

Yapılan tespitler çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alındığı üzere bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği tespit edildiğinden, belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılabileceği, bu nedenle, anılan iş deneyim belgesinin sözleşmesinde tutar bulunduğu, sözleşmesinde tutar bulunan işlere ilişkin düzenlenen iş bitirme belgelerinin de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendine göre güncellenmesi gerektiği değerlendirildiğinden aynı iş bitirme belgesinin anılan Yönetmeliğin Yönetmeliğinin 46’ncı maddesinin 6’ncı fıkrasına göre değerlendiren idarece uygulamasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre, başvuru sahibi isteklinin iş bitirme belgesinin sözleşmesinde tutar bulunduğu, sözleşmesinde tutar bulunan işlere ilişkin düzenlenen iş bitirme belgelerinin de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendine göre güncellenmesi gerektiği değerlendirildiğinden aynı iş bitirme belgesinin anılan Yönetmeliğin Yönetmeliğinin 46’ncı maddesinin 6’ncı fıkrasına göre değerlendiren idarece uygulaması ile bu yöndeki Kurul çoğunluk görüşünün yerinde olmadığına ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğu kararına katılmıyorum.

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi