KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2014/085

Gündem No : 61

Karar Tarihi : 31.12.2014

Karar No : 2014/UY.I-4224

Şikayetçi:

Acs İnş. Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş. - Er-Den Yol İnş.Taah.Turz. Hizm. San.Tic. A.Ş. İş Ortaklığı

İhaleyi Yapan Daire:

DİYARBAKIR VALİLİĞİ Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı

Başvuru Tarih ve Sayısı:

09.12.2014 / 42523

Başvuruya Konu İhale:

2014/85401 İhale Kayıt Numaralı "Diyarbakır İli Hani İlçesi Gürbüz Mah 260 Ada 39 Nolu Parsel De 24 Derslikli Ortaokulu" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Acs İnş. Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş. - Er-Den Yol İnş. Taah. Turz. Hiz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

Lise Cad. 4. Sok. Güneş 2009 Apt. A- Girişi No: 2 Yenişehir/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı,

Yenişehir Elazığ Cad 3. Km Sanayi Sitesi Karşısı 21100 Yenişehir/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/85401 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır İli Hani İlçesi Gürbüz Mah 260 Ada 39 Nolu Parselde 24 Derslikli Ortaokulu” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 26.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diyarbakır İli Hani İlçesi Gürbüz Mah 260 Ada 39 Nolu Parsel De 24 Derslikli Ortaokulu” ihalesine ilişkin olarak Acs İnş. Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş. - Er-Den Yol İnş. Taah. Turz. Hiz. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 20.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.12.2014 tarih ve 42523 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3611 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklığı tarafından pilot ortak ACS İnş. Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş.nin %51 ortağı olan Adnan Özkan adına olan iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 42.1'inci maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46'ncı maddesine aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2/a maddesinde işin adının “Diyarbakır İli Hani İlçesi Gürbüz Mah 260 Ada 39 Nolu Parselde 24 Derslikli Ortaokulu” yapımı olduğu anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihaleye 27 teklif verildiği bir isteklinin banka referans mektubu uygun olmadığı gerekçesiyle, 4 isteklinin ise teklif fiyatı idarece hesaplanan sınır değerin altında kaldığı gerekçesiyle, 2 isteklinin ise iş deneyim belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, en avantajlı teklif sahibi olarak FGM Elektrik İnşaat Petrol Gıda Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., ASM İnşaat Makine Petrol Gıda Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. iş ortaklığının en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Çift-El İnşaat Mobilya Mad. Gıda Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin benzer işe ilişkin 7.6’ncı maddesinde ise “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde yer alan (B) Üst yapı (Bina) 3.grup işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, bu Yönetmeliğin uygulanmasında iş deneyim belgesinin, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade ettiği belirtilmiş; anılan Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu; aynı maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde aday veya istekliler tarafından iş deneyimlerini tevsik için, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulacağı kuralına yer verilmiş; bahse konu Yönetmeliğin 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kuramları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı kural altına alınmıştır.

Anılan Yönetmelik’in 44’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, “iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen, geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere iş denetleme belgesi veya iş yönetme belgesi” olarak düzenleneceği hükme bağlanmış; 47’nci maddesinin birinci fıkrasında da, “iş deneyim belgelerinin, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir…” hükmü yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikten önceki 42.1’inci maddesinde, “Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YID) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılmayacaktır.” açıklamasına yer verilmiş olmakla birlikte, 07.06.2014 tarihinden geçerli olmak üzere söz konusu düzenlemenin “42.1. Sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır” şeklinde değiştirildiği, incelenen ihalenin ilanının da söz konusu değişiklikten sonra yapıldığı dikkate alındığında, yapılan yeni düzenlemede kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin iş deneyimini tevsik eden belge olarak kabul edilmemesi kuralının kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinde de “…(6) Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60’ı esas alınır.” hükmüne yer verilmiş olup, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin tutarının nasıl hesaplanacağı belirlenmiştir.

Başvuru sahibi olan ACS İnş. Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A.Ş.nin %51 ortağı olan Adnan Özkan adına düzenlenen iş denetleme belgesinin Şişli Belediye Başkanlığı tarafından 28.02.2013 tarih ve 2012/8073-R/ 1593460 sayı numarası ile hazırlandığı, Diyarbakır 3’üncü Noterliği’nce 20.12.2013 tarih ve 28968 yevmiye no ile onaylandığı, bahse konu belgede yer alan tutarın 160.884.009,25 TL (2005 BF) olduğu, işverenin Taşyapı İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. olduğu, iş denetleme belgesine esas yüklenici ile iş sahibi arasındaki noter onaylı sözleşmenin sunulduğu ve bu sözleşmenin 06.07.2004 tarihli “Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Mal Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” adıyla düzenlendiği, söz konusu sözleşmenin “Satış Vaadi Arsa Paylaşım Oranları ve Müteahhide Ödenecek Bedel” başlıklı 3’üncü kısmında “Arsa sahibine ait İstanbul İli Şişli İlçesinde kaim tapuda 2 pafta, 1 ada 12 parsel (4.742,82 m²), 122 parsel (112.439,02 m²⁾ olup yapılacak imar uygulamasında yeni ortaya çıkacak parsel numaraları ve m² leri de kapsayacak miktar üzerinden 123 parsel (1.620,77 m²)olmak üzere toplam 118.802,61 m² arsa üzerinde mevcut imar durumuna uygun yapılacak konutların %63’ü arsa sahibine %37’si ise müteahhide ait olacaktır. Arsa sahibi yukarıda belirtilen gayrimenkuller üzerindeki %63 hissesini uhdesinde tutarak, gayrimenkuller üzerindeki %37 ise iş bu sözleşme kapsamında müteahhit tarafından arsa sahiplerine isabet edecek bağımsız bölümlerin inşası karşılığı müteahhide 24.790.000.000.000 (yirmi dört trilyon yedi yüz doksan milyar Türk Lirası) bedel mukabilinde satmayı gayrikabili rücu şartı ile vaat ve taahhüt eder. Ancak satışı vaad edilen bu hisse devirleri kat karşılığı olduğundan, tapudaki devir sırasında müteahhitten herhangi bir bedel alınmayacaktır. Arsa sahibi, binaların yapım bedeli olarak %37 hisse devri yanında ayrıca müteahhide 25.000.000 $(yirmi beş milyon Amerikan doları) nakit bedel ödeyecektir. Arsa sahibi tarafından yapılacak bu nakit ödeme, müteahhit ile arsa sahipleri arasındaki iş bu sözleşme kapsamında olup kat karşılığı müteahhide devredilecek %37 hisse oranlarının tespitinde yapılacak bu nakit bedel de nazara alınmak suretiyle yapılacaktır. Müteahhit de aynı şartlar dahilinde arsa sahibinin %37 hissesini almayı gayri kabili rücu şartı ile kabul ve taahhüt etmiştir…” şeklinde ifadelere yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla yukarıda yer verilen hükümler doğrultusunda başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı iş denetleme belgesinin sunulmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması suretiyle düzeltici işlem belirlenmesi gerekmekteyse de,

hesaplanan sınır değerin 3.944.988,66 TL olduğu ve bu durumun ihalenin sonucunu değiştirmediği ve ayrıca yine başvuru sahibi isteklinin birinci veya ikinci avantajlı teklif sahibi olma ihtimalinin bulunmadığı dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi