KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/036

Gündem No : 56

Karar Tarihi : 18.05.2010

Karar No : 2010/UH.I-1435

Şikayetçi:

Ader İnş. Taah. Turz. Petr. Gıd. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti., Gazi Mahallesi Öz Ata Sok. Renk Apt. No:9/1 ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Eskişehir Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü, M.Kemal Atatürk Cad. 57/a ESKİŞEHİR

Başvuru tarih ve sayısı:

26.04.2010 / 9784

Başvuruya konu ihale:

2010/11154 İhale Kayıt Numaralı "Antrenör ve Gençlik Çalışanı (Nokta)" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

10.05.2010 tarih ve I.H.11.57.0227/2010-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Eskişehir Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 26.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Antrenör ve Gençlik Çalışanı (nokta) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ader İnş. Taah. Turz. Petr. Gıd. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.04.2010 tarih ve 9784 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Şikayete konu ihalede iş deneyim belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyatının en düşük fiyata göre belirleneceğinin dokümanda belirtildiği, tekliflerin eşit olduğu tek sözleşmeye dayanan ve güncellenmiş tutarı en yüksek olan istekli üzerinde ihalenin bırakıldığı,

ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik için sunulan belgelerin mevzuata uygun olmadığı, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca iş deneyimini tevsik için sunulan belgelerde yer alan işin ihale konusu işle benzer nitelikte olmadığı,

2) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgelerden, kendisi tarafından daha önce imzalanan sözleşmelere ilişkin damga vergilerinin ödenip ödenilmediği konusunun araştırılması gerektiği, eğer ödenmemiş ise anılan isteklinin kesinleşmiş vergi borcu olduğunun ortaya çıkacağı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı 10 antrenör ve 3 gençlik çalışanı hizmet alımı şeklinde belirtilmiş olup aynı şartnamenin 7 nci maddesinde, isteklilerin iş deneyimlerini gösteren belgeler birer yeterlik kriteri olarak belirlenmemiştir.

Aynı şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde çalıştırılacak olan personele asgari %70 fazlasının ödeneceği düzenlenmiş olup, personelin yemek, yol ve giyim giderlerinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

İdari şartnamenin 48.3 üncü maddesinde işin süresinin 9 ay olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda ihale konusu işte, 10 antrenör ve 3 gençlik çalışanının 9 aylık asgari işçilik maliyetinin %3 sözleşme gideri dahil 182.205,27 TL olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

24.03.2010 tarihli ihale komisyon kararının incelenmesi neticesinde şikayete konu ihaleye 13 isteklinin teklif sunduğu, 10 isteklinin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini teklif ettikleri, 4734 sayılı Kanunun 37 ve 38 nci maddelerine göre yapılan değerlendirme sonucunda 6 isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdikleri, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesi gereği teklifi eşit olan isteklilerden tek sözleşmeye dayalı iş deneyimlerini tevsik eden belgelerini sunmalarının istenildiği, sunulan belgelerde yer alan tutarların güncelleştirilmesi sonucunda Ertaç Turz. Sey. Oto. ve Tic. Paz. A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Öncelikle idari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35 inci maddesinde;“35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük fiyat esasına göre belirlenecektir.

35.2. İsteklilere yeterli süre tanınarak herhangi bir hizmet işinden elde edilmiş tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerini sunmaları istenecektir. Ancak, bu belgeleri verilen süre içinde sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmayacaktır. İsteklilerce sunulan işi deneyimini gösteren belgeler üzerinden, belge tutarının teklif bedelini karşılama oranına bakılmaksızın değerlendirme yapılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenecektir. İş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan açık ihale usulü ile çıkılan hizmet alımı ihalelerinde kullanılmak üzere hazırlanan Tip İdari Şartnamenin 35.2 nci maddesinin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde ihalenin ne şekilde sonuçlandırılacağına ilişkin düzenlemelere yer verilerek oluşturulması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, ihaleye ait idari şartnamenin 35.2 nci maddesinin, teklif fiyatlarında eşitlik olması durumunda isteklilerden herhangi bir hizmet işine ait ve tek sözleşmeye dayalı iş deneyimlerini tevsik edici belgeleri sunmalarının isteneceği ve ihalenin sunulan belgeler doğrultusunda sonuçlandırılacağı yorumuna ulaşmak mümkündür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tekliflerin eşit olması “ başlıklı 63 üncü maddesinde;“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklif, isteklilerin tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarları dikkate alınarak belirlenir. İş ortaklığında pilot ortağın hisse oranına bakılmaksızın tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı, konsorsiyumda ise koordinatör ortağın tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı dikkate alınır. Yeterlik kriteri olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmediği ihalelerde ise en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, isteklilere yeterli süre tanınarak herhangi bir hizmet işinden elde edilmiş tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerini sunmaları istenir. Bu belgeleri verilen süre içinde sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmaz. İsteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgeler üzerinden, belge tutarının teklif bedelini karşılama oranına bakılmaksızın değerlendirme yapılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. İş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunludur.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70 inci maddesinin ikinci fıkrasında;“Yeterlik kriteri olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmediği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde ise en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, isteklilere yeterli süre tanınarak herhangi bir hizmet işinden elde edilmiş tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerini sunmaları istenecektir. Ancak, bu belgeleri verilen süre içerisinde sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmayacaktır. İsteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgeler üzerinden, belge tutarının teklif bedelini karşılama oranına bakılmaksızın değerlendirme yapılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenecektir. İş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunludur. En düşük teklif sahibi isteklilerden hiçbirinin iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaması halinde ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenmeyerek ihale iptal edilecektir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

İdare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, Ader İnş. Taah. Pet. Gıda Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Oril Sos. Hizm. Bil. Turz. Nak. İnş. Elek. Danş. Ltd. Şti., Huzur Day. Tük. Tar. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Özvarlık İnş. Gıda Taah. Ve Spor Eğt. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ertaç Turz. Sey. Oto. Ve Tic. Paz. A.Ş. ve Yeşil Dünya İnş. Tar. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen bedellerin hepsinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu, anılan isteklilerden herhangi bir hizmet işine ait ve tek sözleşmeye dayalı iş deneyimini tevsik edici belgeleri idareye sunmaları istenilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, özel sektöre yapılan personel toplu taşıma ve araç kiralama hizmetine ilişkin olarak Eroğlu Giyim San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 01.03.2005 tarihinde imzalanmış olan sözleşmeye yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde;“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

...

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Öncelikle yukarıda anılan Tebliğ maddesi gereğince, iş deneyimini tevsik için sunulacak belgelerde yer alan işin konusunun ihale konusu işle benzer nitelikte olması gerekmediğinden, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası uygun bulunmamıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan sözleşme incelendiğinde, işin konusunun personel taşıma ve araç kiralama işi, sözleşme tarihinin 01.03.2005, işin süresinin ise 01.03.2005-30.11.2007 tarihleri arasında olduğu, toplam sözleşme bedelinin de 2.750.000,00 TL+KDV olduğu tespit edilmiş olup, sözleşme ekinde işe ait faturalara ve tüm faturaların fiyatlarının ve fatura tarihlerinin gösterildiği bir tabloya yer verildiği görülmüştür.

Anılan sözleşmenin “Diğer şartlar” başlıklı 9 uncu maddesinde;“Servis araç ve kiralama firmasının şoförleri tecrübeli, EROĞLU personeline karşı saygılı, adaba uygun ve tutumlu olacaktır. Aksi tutumda oldukları tespit edilen taşıt personeli ilk ikaza rağmen tutumlarını düzeltmedikleri takdirde servis ve araç kiralama firması bu şahısları derhal hizmetten almakla mükelleftir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemenin incelenmesi neticesinde, sözleşmeye konu personel çalıştırılması iş içerisinde firmanın şoför çalıştırdığı yorumuna ulaşmak mümkündür.

Ancak, Yönetmeliğin 47 maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin eklenmesinin gerektiği durumların Tebliğin 78.1 inci maddesinde tanımı yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin işlerde sunulmasının gerektiği sonucuna ulaşıldığından,

ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme ekindesosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeleri sunmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

Sözleşme ekinde yer alan faturaların incelenmesi neticesinde, faturaların toplamının 2.767.615,59 TL olduğu, ancak Yönetmeliğin 47 nci maddesinin (c) bendi gereğince güncelleştirmeye esas tutarın sözleşme içeriğinde yazan tutar olması gerektiği, sözleşmede belirtilen 2.750.000,00 TL tutarının ilan tarihi olan 02.02.2010 gününe göre güncellenmesi neticesinde oluşan tutarın 3.855.603,27 TL olduğu görülmüştür. Ekonomik açıdan en avantajlı fiyatı teklif etmiş olan istekliler arasında, Ertaç Turz. Sey. Oto. Ve Tic. Paz. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik için sunulan belgelerdeki güncellenmiş tutarın en yüksek olması nedeniyle, ihalenin anılan istekli üzerinde bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında;“İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 31.03.2010 tarihli şikayet dilekçesi incelendiğinde, itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 2 nolu iddiaya yer verilmediği, sadece ihale üzerinde kalan istekli tarafından iş deneyimini tevsik için sunulan belgelerin mevzuata uygun olarak değerlendirilmediğine ilişkin iddialara yer verildiği görülmüş olup, yukarıda anılan Yönetmelik maddesi gereğince söz konusu iddianın itirazen şikayete konu edilemeyeceğinden şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

KARŞI OY

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı 10 antrenör ve 3 gençlik çalışanı hizmet alımı şeklinde belirtilmiş olup aynı şartnamenin 7 nci maddesinde isteklilerin iş deneyimlerini gösteren belgeler birer yeterlik kriteri olarak belirlenmemiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 69.1. maddesinde;“Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” Düzenlemesi yer almaktadır.

Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde;“Beden Terbiyesi ve Spor Genel Müdürlüğünün görevleri; ….

c) (Değişik bent: 24/01/1989 - KHK - 356/8 md.; Değiştirilerek kabul: 14/03/1991 - 3703/9 md.) Okuldışı izcilik ve spor faaliyetleri ile gençlik faaliyetlerini programlamak, düzenlemek, yönetmek ve gelişmesini sağlamak; spor idarecisi, antrenör, monitör, spor elemanları ve hakemleri yetiştirmek, eğitmek, sayılarını artırmak, eğitim merkezleri kurmak,” şeklinde sayılmıştır.

Aynı Kanunun “Sözleşmeli Personel” başlıklı 30 uncu maddesinde;“Beden Terbiyesi ve Spor Genel Müdürlüğü, lüzumu kadar yerli - yabancı spor uzmanı ve antrenörü, Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırabilir. Kimlerin spor uzmanı ve antrenör olarak sözleşmeli çalıştırılabileceği yönetmelikle tespit olunur.” Hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede bir işin hizmet alımına konu edilebilmesi için, öncelikle 4734 sayılı Kanun kapsamında sayılan hizmetlerden veya bu hizmetlere benzeri nitelikteki hizmetlerden olması, sonra ise ilgili kanununda ya bu hizmetin ihale yoluyla alınabileceğine ilişkin hüküm olması veya hizmetin ihaleye yoluyla gördürülmesini engelleyici bir hükmün olmaması gerekir.

Bu çerçevede Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun ile antrenörleri yetiştirmek, eğitmek, sayılarını artırmak anılan Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmış ve sözkonusu antrenörlerin sözleşmeli personel olarak istihdam edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Antrenörleri yetiştirme, eğitme veya sayılarını artırma kurumun asli görevleri arasında sayılmıştır. İdarenin bu asli görevini antrenörleri sözleşmeli personel olarak istihdam etmek suretiyle yerine getirmesi mümkündür.

İdare Hukukunda yapılan tanımlara göre, Devletin asli fonksiyonları kamu görevi ve bu görevi yapanlara memur yada diğer kamu görevlisi denilmektedir. Devletin tamamlayıcı ve yardımcı nitelikteki fonksiyonları ise kamu hizmeti denilmektedir. Anayasanın 128 inci maddesinde, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin, ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapılması mümkündür.

Açıklanan nedenle; istihdam sözleşmesi oluşturacak ve personel alımı şeklinde ihale yapılması mümkün olmadığından incelemeye konu ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle“itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR Kurul Üyesi Kurul Üyesi