KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2016/007

Gündem No : 3

Karar Tarihi : 25.01.2016

Karar No : 2016/UH.III-240

Şikayetçi :

Murat Sapan

İhaleyi Yapan Daire:

Ankara Halk Ekmek Ve Un Fabrikası A. Ş.

Başvuru Tarih ve Sayısı:

17.12.2015 / 97544

Başvuruya Konu İhale:

2015/153527 İhale Kayıt Numaralı "Fabrika Temizlik" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Murat Sapan,

Paşa Soylu Sokak No: 32/A ESKİŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Halk Ekmek ve Un Fabrikası A. Ş.,

Macunköy Anadolu Bulvarı No:13 06370 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/153527İhale Kayıt Numaralı “Fabrika Temizlik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Halk Ekmek Ve Un Fabrikası A. Ş. tarafından 10.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fabrika Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Murat Sapan’ın 04.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.12.2015 tarih ve 97544 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3338 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında çalıştırılacak işçilere ilişkin 50 yaşından genç olma şartı getirildiği, bu hususun İş Kanunu’na ve Anayasa'ya aykırı olduğu,

2) Benzer iş tanımında "kamu ve özel sektör" ibaresine yer verildiği ve bağlacı yerine veya bağlacının kullanılması gerektiği, bu haliyle benzer iş tanımının hem kamuda hem de özel sektörde iş yapılmasını zorunlu kıldığı ve sonuç olarak rekabeti engellediği,

3) Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 11'inci fıkrasında yer alan düzenlemede tahsisi yapılan yeni binalarda temizliğin aynı şartlarla yapılacağının ve ek ödeme talep edilmeyeceğinin belirlendiği, bu durumun belirsizlik oluşturduğu, idarenin genişleyen alan için yeniden ihale yapması gerektiği,

4) Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 14'üncü fıkrasında yapılan düzenlemenin iş eksilişine ilişkin hükümlere aykırılık teşkil ettiği, yükenicinin işçi ücretlerini tam ödemekle yükümlü bırakıldığı, bu hususun 2015/UH.II-2223 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararına aykırı olduğu, Teknik Şartname'nin 26'ncı maddesinde yapılan düzenlemenin İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,

5) İdari Şartname’nin 25'inci maddesinde yapılan düzenlemede 750 gr (3 Adet) ekmek bedeli, yemek, yol, giyecek ve buna benzer tüm giderlerin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, ancak söz konusu gider için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, bu hususun Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş “2015/153527 İhale Kayıt Numaralı Fabrika Temizlik” ihalesidir. İhale konusu iş İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “İhale konusu işe ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Fabrika Temizlik

b) Miktarı ve türü:

Fabrika arazisi içinde bulunan bina, tesis ve arazi ile Fabrikamıza ait satış mağazalarımızda 3 yıl boyunca temizlik hizmet alım işi - Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Ankara Halk Ekmek ve Un Fabrikası A. Ş. - Anadolu Bulvarı No:13 Macunköy - Yenimahalle/ ANKARA

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” olarak,

Aynı Şartname’nin 25’nci maddesinde ise teklif fiyata dahil giderler “25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, her türlü vergi, resim ve harçlar ve yüklenicinin çalıştıracağı personele ait günlük vereceği 750 gr (3 Adet) ekmek bedeli, yemek, yol, giyecek ve buna benzer tüm giderler yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

•İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu hizmet işinde Yüklenici tarafından çalıştırılacak işçilere ödenecek ücret asgari ücretin % 20 fazlasıdır.

•Ayrıca Birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen 70 işçi (68 işçi + 2 Engelli işçi) çalıştırılacaktır. Buna göre fiyat teklifi istekliler tarafından doldurulacaktır.

•Resmi ve Dini bayram ve tatil günleri personel çalıştırılmayacaktır.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Firma çalıştırdığı personele günlük 4 kaptan az olmamak üzere yemek verecek olup, yüklenici personelin iş yerine getirilip götürülmesini ve personelinin iş kıyafetlerini sağlamakla sorumludur. Bunlar ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik şartnamede belirtilen makine ve ekipmanlar iş başlangıcında hazır bulundurulacaktır. Teknik şartnamede belirtilen temizlik malzeme bedeli istekli tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirtecektir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2 dir.” olarak düzenlenmiştir.

Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında “Firma tarafından çalıştırılacak temizlik işçileri, iş gücünü kaybetmemiş ve 18 yaşından büyük 50 yaşından küçük olacaktır. Sakat, emekli ve eski hükümlü işçiler konusunda yasaların koyduğu zorunluluklara uyulacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler uyarınca ihale konusu işin niteliği esas alınarak, idarelerce rekabet, eşit muamele, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde çalıştırılması öngörülen personelin niteliklerine ilişkin belirlemelerin ihale dokümanında yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz” hükmü,

Anılan Kanun’un “Çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı” başlıklı 71’inci maddesinde “Onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, ondört yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler.

Çocuk ve genç işçilerin işe yerleştirilmelerinde ve çalıştırılabilecekleri işlerde güvenlik, sağlık, bedensel, zihinsel ve psikolojik gelişmeleri, kişisel yatkınlık ve yetenekleri dikkate alınır. Çocuğun gördüğü iş onun okula gitmesine, mesleki eğitiminin devamına engel olamaz, onun derslerini düzenli bir şekilde izlemesine zarar veremez.

Onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçiler bakımından yasak olan işler ile onbeş yaşını tamamlamış, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış genç işçilerin çalışmasına izin verilecek işler, ondört yaşını bitirmiş ve ilk öğretimini tamamlamış çocukların çalıştırılabilecekleri hafif işler, onaltı yaşını doldurmuş fakat onsekiz yaşını bitirmemiş genç işçilerin hangi çeşit işlerde çalıştırılabilecekleri ve çalışma koşulları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından altı ay içinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.

Temel eğitimi tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuzbeş saatten fazla olamaz. Ancak, onbeş yaşını tamamlamış çocuklar için bu süre günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabilir.

Okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. Okulun kapalı olduğu dönemlerde çalışma süreleri yukarıda birinci fıkrada öngörülen süreleri aşamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde, “Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır” hükmü,

Anılan Kanun’un “Gece çalıştırma yasağı” başlıklı 73’üncü maddesinde, “Sanayie ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır.

Onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74’üncü maddesinde “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun maddeleri içeriği incelendiğinde, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirildiği görülmektedir.

Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Yaşlılık sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları” başlıklı 28’inci maddesinde

“İlk defa bu Kanuna göre sigortalı sayılanlara;

a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmaları ve en az 9000 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır…” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan düzenlemelerden anlaşıldığı üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nda, çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesi ancak bu sınırı gerektirecek Kanunda sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda ise yaşlılık aylığı bağlanmasına dair sigortalılara prim gün sayısı ve yaş sınırı getirildiği görülmüştür.

İhale konusu işin Fabrika Temizlik işi olduğu dikkate alındığında, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibariyle özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu ve idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Özel Sektörde gerçekleştirilmiş olan genel temizlik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” olarak tanımlanmıştır.

Hizmet Alımları İhaleleri 3’üncü maddesinin (a) bendinde Benzer iş “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri” olarak tanımlanmış ve aynı Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 15 nolu dipnotunda “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalede İdare, ihale konusu işte, hangi işlerin benzer iş olarak kabul edileceğini, benzer iş kapsamında birden fazla işe yer verecek ise bu işlerin ayrı ayrı mı yoksa birlikte mi benzer iş olarak kabul edileceğini bu maddede açıkça belirtecektir. İhaleye konsorsiyumların katılabileceğinin öngörüldüğü durumlarda ise, işin uzmanlık gerektiren her bir kısmı için iş deneyimi olarak kabul edilecek benzer işi belirleyerek bentler halinde bu maddeye yazacaktır.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerin istenilmediği ihalede, “7.6. Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almıştır.

Benzer iş deneyimine ilişkin mevzuat hükümleri ışığında, idarece İdari Şartname’de yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait Teknik Şartname’nin Özel Şartlar başlıklı 6’ncı maddesinin 11’nci bendinde “Firma tarafından hizmet yapılan binaların tahliyesi veya yeni bir binaya nakledilmesi halinde idarenin isteği ve talebi doğrultusunda aynı hizmeti yeni binada da aynı şekil ve şartlarla yürütmek zorundadır” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “ Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdarece yapılan düzenlemede, olası ilave hizmet binalarının amaçlanmadığı, hizmet binasının taşınma ihtimaline işaret edildiği, iş artışının ise ancak yukarıda aktarılan Kanun hükümleri çerçevesinde mümkün olabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,

Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’nci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

…

geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’nci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması,

İşe ait Teknik Şartname’nin Özel Şartlar başlıklı 6’ncı maddesinin 14’üncü bendinde “Firma hastaneye çıkacak elemanları için ihtiyaç olan hasta muayene istek belgesini çalışılan mahalde bulundurmak ve bu ihtiyaçları burada karşılamak zorunda olup, sağlık problemi nedeniyle talepte bulunan personel hastane dönüşü, hastane muayene istek belgesine dönüş saatini işletecek ve bunu idareye ibraz edecektir. Rapor alan işçinin yerine bir sonraki gün için firma tarafından raporlu olduğu gün süresiz eleman temin edilecektir.” düzenlemesine,

İşe ait Teknik Şartname’nin Özel Şartlar başlıklı 6’ncı maddesinin 26’ncı bendinde “Sosyal Sigortalar mevzuatı ile ilgili her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuattan dolayı işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması vs. konularda tüm sorumluluk firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu olmayacaktır. Firma idarenin haberi olmadan personel değiştiremeyecektir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İlgili mevzuat hükümlerinde; bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinlerinin çalışılmış günler gibi hesaba katılacağının, işçilerin iş kazası veya meslek hastalığı haricindeki sebeplerle iş göremezliğe uğraması halinde, belli şartlar dahilinde, geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere geçici iş göremezlik ödeneği verileceğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

Anılan Tebliğ açıklamasına göre 4857 sayılı Kanun’un 53, 54 ve 55’inci maddeleri uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılması gerekmekte olup, izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilecektir.

Yapılan incelemede, idare tarafından Teknik Şartname’de ihale dokümanında yıllık izinli personel yerine başka personel getirilmesinin istenmediği, sıhhi izinli personel yerine ikame personel çalıştırılmasının düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği 78.25’inci maddesinin ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine ikame personel temin edilemeyeceğini düzenlediği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu düzenlemenin anılan Tebliğ hükümlerine aykırılık taşımadığı anlaşılmakta olup, bu itibara başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde ise teklif fiyata dahil giderler “25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, her türlü vergi, resim ve harçlar ve yüklenicinin çalıştıracağı personele ait günlük vereceği 750 gr (3 Adet) ekmek bedeli, yemek, yol, giyecek ve buna benzer tüm giderler yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu hizmet işinde Yüklenici tarafından çalıştırılacak işçilere ödenecek ücret asgari ücretin % 20 fazlasıdır.

Ayrıca Birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen 70 işçi (68 işçi + 2 Engelli işçi) çalıştırılacaktır. Buna göre fiyat teklifi istekliler tarafından doldurulacaktır.

Resmi ve Dini bayram ve tatil günleri personel çalıştırılmayacaktır.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Firma çalıştırdığı personele günlük 4 kaptan az olmamak üzere yemek verecek olup, yüklenici personelin iş yerine getirilip götürülmesini ve personelinin iş kıyafetlerini sağlamakla sorumludur. Bunlar ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik şartnamede belirtilen makine ve ekipmanlar iş başlangıcında hazır bulundurulacaktır. Teknik şartnamede belirtilen temizlik malzeme bedeli istekli tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirtecektir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2 dir.” olarak düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’nci maddesinde “Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan hükümleri çerçevesinde işçilere verilecek olan 3 Ekmek bedelinin nakdi bir düzenleme olduğu, yemek ve yol giderleri başlığı altında verilen yemek ve ulaşım ücretlerinin ayni bir düzenleme olduğu, ayni olarak verileceği düzenlenen yemek ve yol giderleri için Tebliğ’in yukarıda aktarılan düzenlemeleri çerçevesinde ayrı satır açılmasının esas olduğu, ancak Tebliğ’in bu konuyu zorunlu hususlar arasında saymadığı ve ayrı satır açılmamasının teklif vermeye engel olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan, “Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında çalıştırılacak işçilere ilişkin 50 yaşından genç olma şartı getirildiği, bu hususun İş Kanununa ve Anayasa'ya aykırı olduğu” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu gerekçesi ile “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, ihale konusu işin Fabrika Temizlik işi olduğu dikkate alındığında, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibariyle özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler dikkate alınmaksızın personelin tümü için Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği ifade edilmektedir.

İncelenen ihalede, idarece, Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında “Firma tarafından çalıştırılacak temizlik işçileri, iş gücünü kaybetmemiş ve 18 yaşından büyük 50 yaşından küçük olacaktır. Sakat, emekli ve eski hükümlü işçiler konusunda yasaların koyduğu zorunluluklara uyulacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunun’da özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiştir. Bu durumda, idarelerin kendi ihtiyaçlarının ve işin niteliğinin arz ettiği gerekliliklerin belirlemiş olduğu sınır çerçevesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personellere dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkilerinin bulunduğu dikkate alındığında, idarece ihale konusu işe ilişkin olarak, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamak anlamında yapılan bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunun’a aykırılık teşkil etmediği, ayrıca bu hususun teklif vermeye engel olmadığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği 2, 3, 4, 5’inci iddiaları kapsamında Kurulca verilen karara katılmakla birlikte birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale fabrika temizlik (fabrika arazisi içinde bulunan bina, tesis ve arazi ile fabrikaya ait satış mağazalarında 3 yıl boyunca) hizmet alım işi olup, Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında “Firma tarafından çalıştırılacak temizlik işçileri, iş gücünü kaybetmemiş ve 18 yaşından büyük 50 yaşından küçük olacaktır. Sakat, emekli ve eski hükümlü işçiler konusunda yasaların koyduğu zorunluluklara uyulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kararda da açıklandığı üzere, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 66’ncı maddesinde çalıştırılacak personel sayısının ve niteliklerinin ihale dokümanında ayrıntılı bir şekilde düzenleneceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5, 71, 72, 73 ve 74’üncü maddelerinde ise hangi işlerde kimlerin çalıştırılamayacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Anılan mevzuat düzenlemelerinin içeriği incelendiğinde, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirileceği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinde, çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere alt yaş sınırı getirilmesi, Kanunda sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın altındakilerin ve kadınların çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı koşuluna bağlanmıştır.

İhale konusu işin Fabrika Temizlik işi olduğu dikkate alındığında, personelin yapacağı işin mahiyeti ve niteliği itibariyle özel olarak bir beden kuvveti, sağlık durumu, hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özellikler gerektirmediği, idarece engelli işçiler dışında kalan işçiler için Teknik Şartname’de iş gücünü kaybetmemiş olmak gibi bir şart belirlenmesi mümkün olmakla birlikte, bu belirlemeyi sağlamaya ilişkin olarak Teknik Şartname’de üst yaş sınırı belirlenemeyeceği anlaşıldığından, çalıştırılacak temizlik işçilerinin 18 yaşından büyük 50 yaşından küçük olmasına ilişkin idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak, yukarıda tespiti yapılan aykırılık nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulun “ihalenin iptaline” ilişkin kararına katılıyorum.

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi