Toplantı No : 2015/072

Gündem No : 19

Karar Tarihi : 16.12.2015

Karar No : 2015/UH.III-3381

Şikayetçi:

Gençocak Yemekhane Temizlik Servis Hizmetleri İnşaat Nakliyat Turizm Bilişim Yazılım Tic.Ltd.Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

Gümüşhane Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı

Başvuru Tarih ve Sayısı:

25.11.2015 / 91871

Başvuruya Konu İhale:

2015/145128 İhale Kayıt Numaralı "Gümüşhanevi Kampüsündeki Birimler İle İlçelerde Bulunan Meslek Yüksekokulların 2016 Yılı Malzeme Dahil Yemek" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Gençocak Yemekhane Temizlik Servis Hizmetleri İnşaat Nakliyat Turizm Bilişim Yazılım Tic. Ltd. Şti.,

Pelitli Mah. Mehmet Akif Ersoy Cad. No: 211/Z Ortahisar TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gümüşhane Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

Gümüşhanevi Kampüsü Bağlarbaşı Mahallesi Kazım Karabekir Caddesi No: 85 Rektörlük İdari Birimler Binası 29000 GÜMÜŞHANE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/145128İhale Kayıt Numaralı “Gümüşhanevi Kampüsündeki Birimler ile İlçelerde Bulunan Meslek Yüksekokulların 2016 Yılı Malzeme Dahil Yemek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gümüşhane Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 23.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gümüşhanevi Kampüsündeki Birimler ile İlçelerde Bulunan Meslek Yüksekokulların 2016 Yılı Malzeme Dahil Yemek” ihalesine ilişkin olarak Gençocak Yemekhane Temizlik Servis Hizmetleri İnşaat Nakliyat Turizm Bilişim Yazılım Tic. Ltd. Şti.nin 17.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.11.2015 tarih ve 91871 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3059 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personel” başlıklı maddesinin (p) bendinde ihaleye konu olan hizmet kapsamında 18 yaşından küçük, 50 yaşından büyük personel çalıştırılmayacağına ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak bu düzenlemenin Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmünü içeren 49’uncu maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesine aykırı olduğu, söz konusu bu düzenleme ile çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş olup da çalışmak isteyen kişilerin çalışma hak ve imkânlarının tümüyle ortadan kaldırıldığı ve idarece ilgili mevzuat ile kendisine tanınan hak ve yetki sınırının aşıldığı, aynı zamanda insan hakları evrensel beyannamesine de aykırı olan düzenlemenin, hâlihazırda aynı işte çalışan ve 50 yaşından büyük olan insanların iş akitlerinin sonlanmasına neden olacağı, belirtilen hususlardan dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Anayasa’nın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “İşin konusu ve kapsamı” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu ihale; Gümüşhane Üniversitesi Gümüşhanevi Yerleşkesindeki öğrenci ve personel yemekhaneleri, Kelkit İlçesinde bulunan Kelkit Aydın Doğan Meslek Yüksekokulu ve Kelkit Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu öğrenci ve personel yemekhanesi, Şiran İlçesinde bulunan Şiran Mustafa Beyaz Meslek Yüksekokulu öğrenci ve personel yemekhanesi, Köse İlçesinde bulunan İrfan Can Köse Meslek Yüksekokulu öğrenci ve personel yemekhanesi, Kürtün İlçesi Özkürtün Beldesinde bulunan Kürtün Meslek Yüksekokulu öğrenci ve personel yemekhanesi ile Torul İlçesinde bulunan Torul Meslek Yüksekokulu öğrenci ve personel yemekhanesinde 04/01/2016 – 30/12/2016 tarihleri arasında belirlenen sürelerde sunulmak üzere 4 (Dört) çeşitten müteşekkil, malzeme dâhil yemek hazırlama, pişirme, taşıma, servis ve sonrası temizlik hizmetleri alımı işini kapsar.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Birinci Kısım Gümüşhanevi Yerleşkesi ile Torul Meslek Yüksekokulu Öğrenci ve Personel Yemek Hizmetleri Alımı” başlıklı 6’ncı, “İkinci Kısım Kelkit, Şiran ve Köse İlçeleri Öğrenci ve Personel Yemek Hizmetleri Alımı” başlıklı 7’nci ve “Üçüncü Kısım: Kürtün İlçesi Öğrenci ve Personel Yemek Hizmetleri Alımı” başlıklı 8’inci maddelerinde ihaleye konu olan hizmette, 1 (bir) tane gıda mühendisi, 2 (iki) tane baş aşçı, 6 (altı) tane aşçı, 10 (on) tane aşçı yardımcısı, 10 (on) tane servis görevlisi, 10 (on) tane bulaşıkhane görevlisi ve 4 (dört) tane hem servis hem de bulaşıkhane görevlisi olmak üzere toplam 43 personel çalıştırılacağına ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Aynı Şartname’nin “Çalıştırılacak personel” başlıklı 14’üncü maddesinin (p) bendinde “Yüklenici, hizmeti aksatmayacak şekilde en az İdarenin öngördüğü sayıda işçi çalıştırmak zorundadır. Hizmet kapsamında 18 yaşından küçük, 50 yaşından büyük personel çalıştırılmayacaktır. Yüklenici ihale kapsamındaki hizmet alımı süresince sigortasız personel çalıştıramaz. Yüklenici sözleşme süresince işçi çalıştırılacak dönemler arasında tam zamanlı olarak çalıştırdığı personel için puantaj kaydı tutmayacak (eksik gün bildirimi yapmayacak), çalışanların primlerini tam olarak hafta sonları dâhil aylık tam aylarda 30 (otuz) gün kısıt aylarda fiili olarak çalışılan gün sayısı üzerinden yatıracaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik yapılan incelemede, ihaleye konu olan işin Gümüşhane Üniversitesinin Gümüşhanevi yerleşkesinde ve Kelkit, Şiran, Köse, Kürtün ve Torul ilçelerindeki meslek yüksekokullarında bulunan öğrenci ve personel yemekhanelerinde malzeme dâhil yemek hazırlanması, pişirilmesi, taşınması, servis edilmesi ve sonrasında temizlik yapılması olduğu, bu iş için toplam 43 personel çalıştırılacağı ve idarece çalıştırılacak personel için azami 50 yaş sınırının getirildiği, başvuru sahibince ise bu durumun Anayasa’nın 49’uncu ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’inci maddelerindeki hükümlere aykırılık teşkil ettiğinin dile getirildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerine bakıldığında, Anayasa ile herkese çalışma hakkının; Devlet’e de çalışma hayatının düzenlenmesi için gerekli tedbirleri alması görevinin verildiği, alt norm olan ve çalışma hayatına yönelik sınırların çizildiği İş Kanunu’yla işveren için çalışanları arasında herhangi bir sınıfsal ayrıma gitme yasağının konulduğu ve kamu ihale mevzuatıyla ise ihalelerin tarafları olan idarelere, ihalelere konu olan işlerde çalıştırılacak kişilerin niteliklerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin verildiği anlaşılmıştır. İdarelerin, ihtiyaçları ve işin niteliğinin arz ettiği gerekliliklerin belirlemiş olduğu sınır çerçevesinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personele dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkilerinin bulunduğu açık olmakla birlikte, idarece şikâyet başvurusuna karşılık verilen cevap yazısında söz konusu düzenlemeye dayanak olarak gösterilen beden kuvveti, sağlık durumu ve hızlı hareket edebilme kabiliyeti gibi özelliklerin, ihale dokümanının bütününe bakıldığında, ihale konusu iş için olmazsa olmaz nitelikler olmadığı, bir diğer ifadeyle ihaleye konu işin gerçekleştirilebilmesi için idarece çalışanlarda bulunması gerektiği belirtilen niteliklerin elzem olmadığı, buna ilave olarak başvuruya konu ihalede gıda mühendisi, baş aşçı, aşçı, aşçı yardımcısı, servis ve bulaşıkhane görevlisi gibi farklı görev tanımını haiz toplam 43 personel arasında herhangi bir ayrım yapılmadan personelin tamamı için 50 yaş sınırının getirilmesiyle çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışma hak ve imkânlarının tümüyle ortadan kaldırıldığı ve bu şekilde ihale dokümanının oluşturulmasında sahip olunan takdir hak ve yetkisinin sınırlarının aşıldığı görülmüştür.

Belirtilen nedenlerden dolayı, çalışanların yaş sınırına ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi