KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/067

Gündem No : 51

Karar Tarihi : 25.10.2010

Karar No : 2010/UH.I-3290

Şikayetçi:

Brg Özel Güvenlik ve Koruma Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Yenişehir Mahallesi 4. Sokak Köran Apt. No:1/A

İhaleyi yapan idare:

Yurtkur Erzurum Bölge Müdürlüğü, Atatürk Üniversitesi Kampüsü

Başvuru tarih ve sayısı:

29.09.2010 / 33030

Başvuruya konu ihale:

2010/113390 İhale Kayıt Numaralı "2011 Yılı Özel Güvenlik ve Koruma Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

20.10.2010 tarih ve I.H.30.39.0225/2010-51E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yurtkur Genel Müdürlüğü Erzurum Bölge Müdürlüğü tarafından 20.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 Yılı Özel Güvenlik ve Koruma Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Brg Özel Güvenlik ve Koruma Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.09.2010 tarih ve 33030 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Teknik şartnamede ihale konusu işte çalışacak personelin en fazla 45 yaşında olacağının ve askerlik hizmetinin tamamlanmış olması gerektiğinin düzenlendiği ancak bu durumun anayasa hükümlerine ve iş mevzuatına aykırı olduğu,

2) Teknik şartnamede çalışma izni biten özel güvenlik görevlisinin izninin yenileceğinin düzenlendiği ancak özel güvenlik hizmetlerine ilişkin mevzuat gereği bu sorumluluğun istihdam eden kişide değil çalışanda olduğu bu nedenle ilgili düzenlemenin 5188 sayılı Kanuna aykırı olduğu,

3) Teknik şartnamenin 3.5 inci maddesinde idareye ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin yetki tanındığı, bu düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu,

4) Yemek ve yol giderine ilişkin teknik şartnamenin 3.28 inci maddesi ile idari şartnamenin 25.3.2 nci maddelerinin çeliştiği,

5) İdari şartnamenin resmi tatil ve bayram günlerine ilişkin süreyi bir gün fazla belirlediği, dolayısıyla bu düzenlemeyle idarenin fazladan ödeme yapmak zorunda kalacağı

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 12 nci maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik ölçütlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik ölçütlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici konular içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalenin teknik şartnamesinin 4.6 ncı maddesinde, ihale konusu işte çalışacak erkek personelin askerlik hizmeti tamamlamış olması ve bütün çalışanların 45 yaşından büyük olmaması gerektiği;

3.7 nci maddesinde çalışma izni biten personelin izninin yenileceği düzenlenmiştir. Başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemelerin çalışma özgürlüğünü engellediği ve özel güvenlik hizmeti mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 1 inci maddesinde kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usullerin adı geçen Kanunda düzenlendiği belirtilerek söz konusu hizmetin özel eğitim gerektiren ve nitelikli personel eliyle yürütülmesi zorunlu bir kolluk hizmeti olduğu hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla kamu ihalesi yoluyla görülecek kamu idarelerinin güvenliğinin sağlanması hizmet işinin 5188 ve 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak idare tarafından işin niteliğine koşut biçimde kurgulanması gerekmektedir.

Bu kurgu çerçevesinde idarenin ihale konusu işte çalışacak personelin niteliği hakkında yürütülecek hizmete uygun biçimde düzenlemeler yapması ilgili mevzuata aykırı olmayacağı gibi 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesine de hizmet etmiş olacaktır.

Anılan gerekçeyle incelenen ihalede teknik şartname düzenlemesi yoluyla ağırlıklı olarak fiziki yetenek gerektiren ihale konusu işte çalışacak personelin yaşının 45 ile sınırlanması ve erkek personelin askerlik görevini yapma zorunluluğunun getirilmesi kamu ihale mevzuatı ve konuyla ilgili diğer mevzuata aykırı değildir.

Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin 3.7 maddesinde yer alan çalışma izni biten personelin izninin yenileceğine ilişkin düzenlemenin yükleniciye yönelik herhangi bir sorumluluk içermediği açık olduğundan ve 5188 sayılı Kanun hükümleri gereği çalışma izni olmayan personel istihdamı mümkün bulunmadığından başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinin son fıkrasında hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması ve hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulamayacağı düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinin 3.5 inci maddesinde idarece istenmeyen özel güvenlik görevlisinin gerekçesi yazılı olarak bildirilmesi halinde idare tarafından değiştirileceği, idarenin izni olmadan hiçbir personelin değiştirilmeyeceği ve işine son verilmeyeceği düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde yukarıda anılan düzenleme ele alındığında, söz konusu düzenlemenin idareye 4857 sayılı Kanunun yasakladığı biçimde işçi istihdamı ile ilgili yetki tanımadığı, teknik şartnamedeki düzenlemenin hizmet alımına konu işin uygulanması aşamasında ihtiyacın zamanında ve uygun şartlarda karşılanmasını sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacını taşıdığı anlaşılmıştır. Bu nedenle de başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendinde ihale konusu iş için teklif fiyatına dahil olacak giderlerin idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan hükme koşut olarak incelenen ihalenin idari şartnamesinin 25.3.2 nci maddesinde yemek ve yol bedellerinin nakdi olarak ödeneceği açıkça belirtilmiştir. Öte yandan teknik şartnamenin 3.28 inci maddesinde idarece verilmesi öngörüldüğü takdirde personele yol ve yemek yardımı yapılacağı düzenlenmiştir. Her iki düzenleme birlikte incelendiğinde isteklilerin yol ve yemek giderine ilişkin teklif hazırlamalarına herhangi bir engel olmadığı gibi düzenlemelerin birbirini tamamladığı da anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idari şartnamenin 25.3.2 nci maddesi gereği, ihaleye teklif veren isteklilerin nakdi biçimde yemek ve yol gideri teklif etmeleri gerektiği açık olduğundan başvuru sahibinin düzenlemeler arasında çelişki olduğu iddiası yerinde görülmemiştir.

5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendinde ihale konusu iş için teklif fiyatına dahil olacak giderlerin idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu; 4735 sayılı Kanunun iş artış ve eksilişini düzenleyen 24 üncü maddesinde, mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde yüzde 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalenin idari şartnamesinin 25.3.1 inci maddesinde 2011 yılı toplam 14,5 gün resmi tatil ve bayram günü hesaplanmış ve isteklilerin buna göre teklif vermeleri gerektiği düzenlenmiştir. Başvuru sahibi tarafından 2011 yılında Ramazan Bayramının ilk günü ile 30 Ağustos Zafer Bayramının aynı tarihe denk geldiği bu nedenle de idarenin 14,5 günlük hesabının yanlış olduğu, söz konusu doküman düzenlemesiyle idarenin fazladan ödeme yapmak zorunda kalacağı iddia edilmektedir.

İdare tarafından yapılan hesaplama incelendiğinde 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun hükümlerine uygun olarak 2011 yılı için tespit yaptığı ancak 30 Ağustos 2011 tarihini iki kez saydığı anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde birim fiyat sözleşmelere esas olarak yapılacak ödemelerin geçici hakediş raporlarının yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceği belirtilmiştir. Öte yandan 4735 sayılı Kanunun yukarıda atıf yapılan 24 üncü maddesinde birim fiyat sözleşmelerde sözleşme bedelinin yüzde 20’sine kadar iş artışı yapılacağı belirtilmiş olup tarafların eşit olduğu bir kamu ihale sözleşmesinde madde başlığının iş eksilişini de düzenlemesinden hareketle aynı şartlarla ve aynı oranlarla iş eksilişi yapılabileceği de anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede ihale dokümanında yer alan 30 Ağustos 2011 tarihi için yapılan mükerrer sayıma ilişkin idarenin zeyilname süresi içinde gerekli düzenlemeyi yapmadığı anlaşılmakla birlikte bu aykırılığı 4735 sayılı Kanunun kendisine tanıdığı iş eksilişi olanağı sayesinde ilgili ayda yapılacak hak ediş ödemesini resmi tatil ve bayram günü ödemesinden eksiliş yaparak gidermesi mümkün olduğundan başvuru sahibinin iddiasında yer alan aykırılık esasa etkili bulunmamıştır. Bir başka ifadeyle söz konusu mükerrer sayımın tespit edildiği tarihte ihalenin iptal edilmesinden elde edilecek kamu yararı, iş eksilişi işlemi göz önüne alınarak ihale işlemlerine devam edilmesinden daha fazla olmayacağı için itirazen şikayet başvurusunun reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan Hicabi ECE

Kurul Üyesi Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Karşı Oy:

KARŞI OY

Teknik şartnamenin 4.6 ncı maddesinde“………… bütün çalışanların 45 yaşından büyük olmaması gerektiği” yönündeki düzenlemeye yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemenin;

4857 sayılı Kanunun“Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci madde“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,

Anayasa’nın“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan yukarıda belirtilen ve idare tarafından yapılan düzenleme Anayasa ve İş Kanununa aykırı olmakla birlikte, ülkemizdeki emeklilik yaşı kadınlarda 58, erkeklerde ise 60 yaş olduğu hususu da dikkate alındığında, idare tarafından dokümana konulan yaş sınırlamasının çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını da engeller bir durum içerdiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle de incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle,“itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan