KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2015/020

Gündem No : 38

Karar Tarihi : 18.03.2015

Karar No : 2015/UH.II-850

Şikayetçi:

Burcum Plastik İnşaat Turizm Temizlik Medikal Otomotiv Gıda Dağıtım Pazarlama Eğitim İnsan Kaynakları Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi

İhaleyi Yapan Daire:

Türk Standartları Enstitüsü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı

Başvuru Tarih ve Sayısı:

23.02.2015 / 16872

Başvuruya Konu İhale:

2014/179292 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Burcum Plastik İnşaat Turizm Temizlik Medikal Otomotiv Gıda Dağıtım Pazarlama Eğitim İnsan Kaynakları Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

Yeşilırmak Sok. No:10/1 Demirtepe ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türk Standartları Enstitüsü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

Necatibey Cad. No:112 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/179292İhale Kayıt Numaralı “Temizlik Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türk Standartları Enstitüsü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 09.02.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Burcum Plastik İnşaat Turizm Temizlik Medikal Otomotiv Gıda Dağıtım Pazarlama Eğitim İnsan Kaynakları Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi nin 03.02.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 23.02.2015 tarih ve 16872 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.02.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/539 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Başvuruya konu ihalede, Teknik Şartname’de ihale konusu işin içeriğinde çevre temizliği ve bahçe bakımı olmasına karşın benzer iş tanımının yalnızca temizlik hizmet alımı olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

Malzeme dâhil olarak ihale edilen hizmet alımında aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeksizin ihalenin sonuçlandırılmasının 4737 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38.1’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, idarenin ilgili maddede yer alan takdir yetkisini yasanın ruhuna ve amacına aykırı olarak kullandığı,

2) İlaçlama hizmetinin iş deneyim olarak talep edilmemesi nedeniyle önemli teklif bileşeni olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle söz konusu giderin %4 sözleşme genel giderler içerisinde yer alması gerekirken, anılan gider için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasının mevzuata aykırı olduğu,

3) Proje müdürü için yükleniciden istenilen 1 adet cep telefonunun birim fiyat teklif cetvelinde yer alması gerekirken, anılan gidere birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

4) Personel ile ilgili bütün sorumluluğun son çıkan yasayla birlikte kurumlar tarafından karşılanacağı düzenlenmesine rağmen ihale dokümanındaki düzenlemelerde bütün sorumluluğun yükleniciye ait olmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı,

5) Personel maaşlarına ilişkin aylık hakedişin idare tarafından yüklenici hesabına yatırıldığı gün veya takip eden iş günü içinde tüm personelin banka hesabına yatırılması yönündeki düzenlemenin makul olmadığı, personel maaşlarının yatırılmasındaki sürenin 3 iş günü veya 5 iş günü ile sınırlandırılmasının uygun olacağı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Şikâyete konu edilen ve İdari Şartname’nin 7.5.1 ‘inci maddesinde yer verilen iş deneyimine ilişkin belgeler, 7.6’ncı maddesinde yer verilen benzer iş tanımı ve 33’üncü maddesinde yer alan ihalenin Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılmasına ilişkin hususlar 07.01.2015 tarihli İhale İlanı’nda ” …4.3. Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

4.3.1. İş deneyimini gösteren belgeler:

Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 15 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesi.

4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1.Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş personel çalıştırılmasına dayalı temizlik hizmeti işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

…

13.Diğer hususlar:

İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Kanun’un yukarıda yer verilen maddelerinde, İhale İlanı’nda yer verilen düzenlemelere ilişkin şikâyet başvurusunun ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde yapılması ve başvurunun en geç ihale tarihi veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği düzenlenmiştir. İhale İlanı’nın 07.01.2015 tarihinde yayımlandığı ve ihale tarihinin 09.02.2015 olduğu göz önüne alındığında, anılan düzenlemeler gereğince 19.01.2015 tarihini geçmeyecek şekilde şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, başvuru sahibi tarafından 03.02.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edildiğinden başvuru sahibinin bu iddialarının Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca süre yönünden reddi gerekmektedir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu işin adının “Temizlik Hizmeti Alımı” olarak düzenlendiği, anılan maddenin (b) bendinde ise işin miktarı ve türünün “146 kişi çalıştırılmak suretiyle malzemeli temizlik hizmeti alımı Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” olarak belirlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. vergi(KDV Hariç), resim, harç ve benzeri giderler, teklif fiyata dâhil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Proje Müdürü pozisyonu için Asgari Ücretin %70 fazlası.

Personel (Cam temizliği) pozisyonu için Asgari Ücretin %30 fazlası.

Personel pozisyonu için Asgari Ücretin %10 fazlası.

Özürlü Personel pozisyonu için Asgari Ücretin %10 fazlası.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı), yemek masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün esas alınacaktır.

Personelin yol gideri günlük brüt (8 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Personelin yemek gideri günlük brüt (10 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir.

Sözleşme Bedeline dâhildir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Temizlik malzemeleri birim fiyat teklif cetvelinde tek kalemde fiyatlandırılacaktır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 (iki) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ekinde yer alan tabloya aşağıda yer verilmiştir.

Sıra No Açıklama Birimi İşçi Sayısı Ay/gün/saat

1 Proje Müdürü (%70) İşçi x Ay 1,00 36

2 Temizlik Personeli (Cam Temizliği) (%30) İşçi x Ay 2,00 36

3 Temizlik personeli (%10) İşçi x Ay 139,00 36

4 Özürlü Personel (%10) İşçi x Ay 4,00 36

Sıra No Açıklama Birimi Miktarı

1 Temizlik sarf malzemesi ve ekipmanları ay 36

2 İlaçlama adet 45

Başvuruya konu ihalenin birim fiyat teklif cetvelinin aşağıda yer aldığı şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır;

A¹ B²

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması³ Miktarı

Teklif Edilen⁴ Birim Fiyat

Tutarı

Birimi İşçi sayısı Ay/gün/saat

1 Proje Müdürü (%70) İşçi x Ay 1 36

2 Temizlik Personeli (Cam Temizliği) (%30) İşçi x Ay 2 36

3 Temizlik personeli (%10) İşçi x Ay 139 36

4 Özürlü Personel (%10) İşçi x Ay 4 36

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)⁵

Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması⁶ Birimi Miktarı Teklif Edilen⁴ Birim Fiyat Tutarı

1 Temizlik sarf malzemesi ve ekipmanları ay 36

2 İlaçlama adet 45

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)⁷

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yapacağı İşler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Yüklenicinin halk sağlığı alanında haşerelere karşı ilaç uygulama izin belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlama işi anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacaktır. Yüklenici hizmetin sunulması sırasında iş güvenliğine ilişkin her türlü tedbiri alacak, tedbirsizlik nedeniyle ilgili mevzuat gereği ortaya çıkabilecek her türlü zarardan sorumlu olacaktır. İlaçlama ile ilgili birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

…

78.30.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dâhil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Şikâyete konu ihale 146 kişi çalıştırılmak suretiyle malzemeli temizlik hizmeti alımı işi olup, yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.2’nci maddesi uyarınca incelemeye konu ihale kapsamında gerçekleştirilecek işin personel çalışmasına dayalı hizmet işi olduğu anlaşılmıştır.

İlaçlama giderinin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dâhil olduğu belirtilmemiş olmakla birlikte bahse konu maliyet kalemine yönelik olarak birim fiyat teklif cetvelinde bir satır açıldığı ve yaklaşık maliyet hesabında yer verildiği görüldüğünden idare tarafından ilaçlama giderinin önemli bir teklif bileşeni olarak değerlendirildiği sonucuna varılmıştır. Bu nedende, ilaçlama giderinin %4 oranında hesaplanan sözleşme gideri ve genel giderler içerisinde kabul edilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

İdarece önemli bir bileşen olarak değerlendirilen ilaçlama giderine birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması hususunun tekliflerin verilmesini ve değerlendirilmesini engelleyici nitelikte olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3)Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Personelin Denetlenmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1 Yüklenici, idareye bağlı temizlik koordinasyon ve proje müdürü atayacaktır.

12.2 İdare sorumlusu yapılan işi, gerekirse istihdam edilen personel veya ekipmanları her zaman kontrol edebilir.

…

12.6 Bu şartname hükümlerinin yerine getirilmesi için idare yetkilisi ve yüklenici sürekli diyalog halinde olacaktır. …” düzenlemesi ile anılan Şartname’nin “Bina ve Araç Gereçlerin Kullanımı” başlıklı 13.4’üncü maddesinde “…13.4 Yüklenici, temizlik koordinasyon ve proje müdürüne masrafları şirket tarafından karşılanmak üzere 1 adet cep telefonu almakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde cep telefonu giderine yer verilmediği, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinde de söz konusu giderin dikkate alınmadığı tespit edilmiştir. Şikâyete konu olan ve yüklenici tarafından temin edilmesi gereken cep telefonlarının idare ile yüklenici firma arasında koordinasyonun sağlanması için istenildiği, ihale konusu hizmet işine ilişkin olarak temizlik koordinasyon ve proje müdürüne tahsis edileceğinin anlaşıldığı, bahse konu işin yerine getirilmesi için gerekli olan cep telefonu görüşme maliyetinin diğer maliyet bileşenleri dikkate alındığında (kullanılacak malzemeler) ihale konusu işte önemli bir maliyet bileşeni olmadığı, basiretli bir tacirin de ihale konusu işe ait mevcut ihale dokümanı ve işin özelliğini göz önünde bulundurarak teklifini oluşturması gerektiği göz önüne alındığında idarece cep telefonlarına ilişkin olarak yapılan mevcut düzenlemenin isteklilerin teklif vermesini engelleyecek bir belirsizlik yaratmayacağı, dolayısıyla başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Yasal Sorumlulukları

6.1.1Yüklenici, ihale dokümanlarında yer alan ve 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esas ve usulleri belirleyen ve sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olan “Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yazılı esas ve usullere uymak ve uygulamak zorundadır.

6.1.2 Yüklenici; Temizlik hizmetleri ve bahçe bakımında çalıştırdığı işçilerden dolayı yasaların kendine yüklemiş olduğu sorumlulukları eksiksiz olarak yerine getirecektir.

…

6.1.4 Yüklenicinin faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK primi, prime esas matrah artışı gibi tüm yasal yükümlülükler ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetler tamamen yükleniciye aittir.

…

6.2. İşçilere İlişkin Sorumluluklar

6.2.3 İdare kurallarına ve disiplinine uymayan yüklenici personeli yazılı ve sözlü olarak uyarılır ve gerekirse işten uzaklaştırılır. Bununla ilgili doğacak tazminat ve diğer yasal işlemlerden yüklenici sorumludur.

6.2.14 Müdür, şef veya işçilerinin hastalık, rapor vb. nedenlerle göreve gelmemesi durumunda yüklenici tarafından aynı vasıfta yedek işçi en geç 3 gün içinde görevlendirilecektir. Bu işçiler için idare tarafından ayrıca ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin 6.1.4, 6.2.3 ve 6.2.14’üncü maddelerine yer verilerek personel ile ilgili tazminat sorumluluğunun değişen yasa çerçevesinde idareye ait olmasına karşın ilgili Teknik Şartname maddelerinde söz konusu sorumluluğun yükleniciye ait olarak düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

11.09.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşlar tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesi uyarınca, kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödenmesi gerektiğine yönelik açık bir düzenlemenin bulunmadığı, Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddelerinde, yüklenicinin çalıştırdığı personele ilişkin yasalardan kaynaklanan sorumluluğun yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, anılan düzenlemeden kıdem tazminatının yüklenicin yükümlülüğünde olan bir maliyet olduğu sonucuna varılamayacağı, diğer yandan İş Kanunu’nun 112’nci maddesi hükmü uyarınca kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olduğu, açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan düzenlemesinde, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Dolayısıyla, idarelere işveren- işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip, temin etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişden kesilerek işçilere ödeme yapılması yetkisi verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “cezalar” başlıklı 17’nci maddesinde “…17.5 Yüklenici, çalışanlarının maaşlarını aylık hakkedişi idare tarafından hesabına yatırıldığı gün veya takip eden iş günü içinde tüm personelin banka hesaplarına yatıracaktır. İşçi maaşlarının geciktirilmesi durumunda, her bir gecikme günü için toplam sözleşme bedelinin onbindebeşi (% 0,05) tutarında gecikme cezası bir sonraki ayın hakkedişinden kesilir. Gecikmenin tekerrürü halinde ise işçi ücretleri, ilave masrafları da yükleniciden kesilmek suretiyle idare tarafından çalışanların hesabına resen yatırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de yapılan düzenleme ile ihale konusu hizmette çalıştırılacak personele ödenecek ücretin ödeme günü tayin edilmektedir. İhale mevzuatında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesi dışında yüklenicinin işçi ücretlerini ödemesine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. Bu düzenleme, esası itibariyle yüklenicinin çalıştıracağı işçilere yapacağı ödemelerin idarece takibi ve ücret ödenmesinin temini amacına yönelik olup, Genel Şartname’nin anılan maddesinde işçi ücretlerinin ödeme gününün, ihale dokümanında belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durumda, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesinin engelleyen bir kısıtlama olmadığından söz konusu düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle anılan düzenlemenin şikâyete konu ihalenin iptaline gerekçe teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.

Kaldı ki, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesinde işçi ücretlerinin mücbir sebepler dışında süresinde ödenmemesi halinde işçilerin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınmasına cevaz verilmiştir. Hizmetin ifasında yüklenicinin (işverenin) işçi ücretlerini ödeme gününden 20 günden fazla süreli ödememesi halinde işçilerin iş görmekten kaçınması yasal bir hak olup yerlerine başka işçi çalıştırılması da mümkün değildir. Bu nedenle, idarece işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin süre konulması, işçi ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle 4857 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesi çerçevesinde hizmetin aksamasına engel olmaya yönelik bir tedbir niteliğinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi