KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2009/010

Gündem No : 82

Karar Tarihi : 02.02.2009

Karar No : 2009/UH.III-563

Şikayetçi :

Hassas Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti., Sancak Mah. Cidde Cad. 216. Sk. No:11/11Çankaya/ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Tuzla Belediye Başkanlığı, Evliya Çelebi Mah. Hatboyu Cd. No:17Tuzla/İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

29.12.2008 / 37503

Başvuruya konu ihale:

2008/164057 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

28.01.2009 tarih ve III.H.55.32.0165/2008-96E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tuzla Belediye Başkanlığı tarafından 14.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hassas Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 27.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2008 tarih ve 37503 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin (B), (I) ve (G) bendinde yer alan

düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

2) Teknik şartnamenin 6 ncı maddesinin 11 inci bendinde yer alan düzenlemelerin

mevzuata aykırı olduğu,

3) Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı

olduğu,

4) Teknik şartnamede çalıştırılacak personelin görev yerlerinin, haftalık çalışma

saatleri, çalışma şekli ve vardiyada çalışacak personel sayısının belirtilmediği, teknik

şartnamenin ödemeye ilişkin 4 üncü maddesinde yer alan fazla mesai uygulaması olduğunda

çalışılan her gün için bir gün ödeme yapılacağına dair yapılan düzenlemenin İş Kanununa

aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Güvenlik Elemanının Taşıyacağı Özellikler” başlıklı 3 üncü

maddesinde;

“B) Askerlik hizmetini tamamlamış olmak.

G) En az lise mezunu olmak.

I) 40 yaşından büyük olmamak.”

düzenlemesine yer verilmiştir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “Özel güvenlik görevlilerinde

aranacak şartlar” başlıklı 10 uncu maddesinde ;“Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki

şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul;

silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

d) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa

uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine

karşı suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, kamunun sağlığına karşı suçlar, zimmet,

irtikâp , rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye

fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini

aklama , kaçakçılık veya fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.

e) (Mülga bent:)

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak.

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış

olmak .” hükmü yer almaktadır.

Anılan kanun maddesinde, çalışacak olan personellerin nitelikleri arasında askerlik

hizmetini tamamlama ve yaşa ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.

Belirli bir seviyede eğitim şartı ise güvenlik görevinin silahlı veya silahsız olması durumuna göre farklılık göstermektedir.

Teknik şartnamenin “Yapılacak İşin Kapsamı” başlıklı 2 nci maddesinde, iki güvenlik

görevlisinin silahlı olacağı, diğer güvenlik görevlilerinin ise silahsız görev yapacakları,

silahsız görev yapacak bir personelin ise bayan olacağı düzenlemesi yer almaktadır. Bu

durumda sadece silahlı görev yapacak personel için en az lise veya dengi okul mezun olma şartı getirilebilir.

İşin yürütülmesi sırasında çalışacak olan personellerin nitelikleriyle ilgili idarelerin her

ne kadar takdir hakkı bulunuyor ise de, idare tarafından çalıştırılacak olan özel güvenlik personellerinde askerlik şartı, bütün personel için belli bir düzeyde eğitim şartı ve yaş şartı aranması, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10 uncu maddesine aykırı bulunmuştur.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 6 ncı maddesinin 11 inci

bendinde;“İdareye haber vermeden personel değiştiremeyecektir. Değiştirildiği takdirde

şirkete yapılacak ödemede 5 günlük yevmiye kesintisi yapılacaktır. Şirket bu kesintiyi

personeline yansıtamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında;“…Hizmet alımına

dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,

kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha

önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamenin ilgili maddesinde yer alan düzenlemeden, çalıştırılacak

elemanların seçiminin doğrudan idare tarafından yapılacağı anlaşılmamaktadır. Bu nedenle

anılan düzenleme İş Kanununun anılan hükmüne aykırı olmadığından başvuru sahibinin ikinci

iddiası yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Anlaşmazlık Durumu” başlıklı 11 inci maddesinde;“Belediye

herhangi bir nedenle işin devamından vazgeçerse firmaya 15 gün önceden ihbarname çekmek

sureti ile sözleşmeyi tek taraflı fesih edebilir. Anlaşmazlık halinde T.C. Tuzla Mahkemeleri

yetkilidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanunun idarenin sözleşmeyi feshetmesini düzenleyen 20 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak

yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen

oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça

belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil

veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin

teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye

edilir.” hükmü yer almaktadır.

Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere idarenin sözleşmeyi tek taraflı

feshedebilmesi için haklı bir nedeninin olması ve Kanunda öngörülen ihbar sürelerine riayet

etmesi gerekmektedir.

Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde yer alan düzenlemede sözleşmenin feshine

ilişkin doğabilecek haklı nedenlere yer verilmediği gibi, Kanunun anılan maddesinde yer alan

süreden daha az ihbar süresi öngörülmüştür. Bu nedenle teknik şartnamenin 11 inci

maddesinde yer alan düzenleme 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırı bulunmuştur.

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin teklif fiyata dahil masrafları düzenleyen 26 ncı maddesinde;

“26.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım,

sigorta vergi, resim ve harç giderleri, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

26.2 (26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri gider

kalemleri oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı

içerdiği kabul edilecektir.

26.3. Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı güvenlik elemanı için aylık gün sayısı

olarak 26 (yirmi altı) gün, yemek masrafı için aylık gün sayısı olarak 26 (yirmi altı) gün esas

alınacaktır. Güvenlik amiri için yemek ve yol masrafı aylık 22 (yirmi iki) gün esas alınacaktır.

Personelin yol gideri günlü brüt (5 YTL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına

personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Personelin yemek gideri günlük brüt

(5 YTL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderini dahil edecek ve

bordroda gösterecektir.

Güvenlik personeline ait kıyafetler ayni olarak yüklenici tarafından verilecektir. Kıyafetler

TSE standartlarında olacaktır. Yüklenici özel güvenlik mali sorumluluk sigortası yapmakla

yükümlüdür.

Bu işe ait sözleşmenin uygulanması esnasında çalıştırılacak vasıflı personele ödenecek

ücretin asgari ücrete oran,

SIRA İŞÇİNİN POZİSYONU ASGARİ ÜCRETTEN FAZLASI %

1 Güvenlik amiri 197

2 Güvenlik personeli 51

26.4.Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer

Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.

26.5. Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %1 (Bir) olarak

tespit edilmiştir.” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin yapılacak işin kapsamını düzenleyen 2 nci maddesinde; güvenlik

personelinin belediye merkez binasında, Belediye Başkanı yakın koruması olarak, atölye ve

işletmelerinde, belediyeye ait semt konaklarında, tuz gölü ve kuş cenneti çevresinde görev

yapacağı, personelin belirtilen yerlerde dönüşümlü olarak çalışacakları düzenlemesine,

Teknik şartnamenin ödeme şeklini düzenleyen 7 nci maddesinde; fazla mesai

uygulaması olduğunda çalışılan her fazla gün için günlük yevmiye üzerinden bir güne bir gün

olacak şekilde fazla ödeme yapılacağı, eksik çalışma olduğu takdirde eksik çalışılan her gün

için bir günlük yevmiyesinden kısıtlamaya gidileceği düzenlemesine,

yer verilmiştir.

İhale ilanı, idari şartname ve teknik şartnameden, ihale konusu işin 26 kişi ile 12 ay

özel güvenlik hizmeti alımı olduğu, işin 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında yapılacağı,

isteklilerin tekliflerini birim fiyat üzerinden verecekleri, işin tamamı için teklif verileceği,

ihale üzerinde bırakılan istekli ile toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağı

anlaşılmaktadır.

İdari Şartnamenin“Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde

ve teknik şartnamede resmi tatil ve bayram günlerine ilişkin düzenleme yapılmamıştır.

4857 sayılı İş Kanununun “Çalışma Ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde;“Ülkenin

genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma

yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan

çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde,

işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı

haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına

düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği

durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma

süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla

sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma

ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir…” hükmü yer

almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun “Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde;“Bu Kanun

kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü

olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam

olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil

ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “VIII- Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik

Yeterliğe İlişkin Açıklamalar” başlıklı “G. Özel Güvenlik Hizmet Alımı İhaleleri”

bölümünde:“…İşin süresi de dikkate alınarak resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü

özel güvenlik personeli çalıştırılacak ise çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında

açıkça belirtilecek ve bu günler için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca ücret

hesaplanacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdari ve teknik şartnameden, aylık çalışma gün sayısının güvenlik amiri için 22 gün,

güvenlik personeli için 26 gün olduğu, fazla mesai uygulamasının olabileceği, resmi ve dini

bayram günlerinde personelin çalıştırılacağına dair düzenlemeye yer verilmemesine rağmen

idarenin şikayete verdiği cevaptan fazla mesai uygulamasının hafta tatillerinde ve resmi ve

dini tatil günlerinde yaptırılabileceği, yaptırılacak fazla mesai karşılığı da normal günlük

ücretin ödeneceği, ayrıca günlük ücrete ilaveten fazla mesai ücreti ödenmeyeceği, buna göre

personelin normal aylık ücretlerini alacakları, ihale dokümanında kaç gün fazla mesai

yapılacağının açık olmadığı, fazla mesai uygulaması yapıldığı günün resmi ve dini tatil

günleri veya genel tatil günü olmasına göre uygulanacak fazla mesai ücretinin farklılık

gösterdiği, birim fiyat teklif cetvelinde yaptırılacak fazla mesai için ayrı bir maliyet bileşeni

kalemi gösterilmediği dikkate alındığında, Özel Güvenlik Hizmet Alımı İhalelerinde yaklaşık

maliyetin gerçekçi bir biçimde tespit edilebilmesi ve istekliler tarafından teklif verme

aşamasında ihale konusu işe ilişkin teklif maliyetinin doğru ve objektif olarak

oluşturulabilmesi için resmi tatil ve bayram günlerinin yaklaşık maliyet hesabında, tekliflerin

hazırlanmasında ve değerlendirmesinde teklif fiyata dahil edilmesi; bunun temini için bayram

ve resmi tatil günleri ile bu günlerde çalıştırılacak işçi sayısının ihale dokümanında

belirtilmesi gerektiği, idari şartnamede yer alan düzenlemede resmi tatil ve bayram günlerine

ilişkin düzenleme yapılmadığı, teknik şartnamede ise anılan günlerde çalışacak personel

sayısı ve çalışılacak gün sayısı açıkça belirtilmediğinden idari ve teknik şartnamede yapılan

düzenlemeler yukarıda bahsi geçen Kanun ve Tebliğ hükümlerine aykırı bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle

giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale

kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale

işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

GEREKÇEDE KARŞI OY

Teknik şartnamenin "Güvenlik Elemanının Taşıyacağı Özellikler" başlıklı 3 üncü

maddesinde;

"B) Askerlik hizmetini tamamlamış olmak.

G) En az lise mezunu olmak.

1) 40 yaşından büyük olmamak."

düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından çalıştırılacak olan özel güvenlik personellerinde teknik şartnamenin 3

üncü maddesi ile erkek adaylarda askerlik şartı, bütün personel için belli bir düzeyde eğitim

şartı ve yaş şartı aranmaktadır. Personelin niteliklerinin belirlenmesi hususunun; 7 gün 24 saat

aralıksız hizmet esasına göre, hizmetin en iyi şekilde yürütülebilmesi amacıyla idarenin takdir

hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine

Dair Kanunun "Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar" başlıklı 10 uncu maddesinde

yer alan düzenlemeler asgari olması gereken koşulları içermektedir.

Borçlar Kanunu’nun sözleşme serbestisi ilkeleri çerçevesinde alınacak personelin

niteliklerinin belirlenmesi hususunda idarenin takdir yetkisi bulunduğundan, Kurul Kararında

teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve bu

aykırılığın da iptal gerekçeleri arasında yer almasına katılmıyorum.

Öte yandan;

Teknik şartnamenin “Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 6 ncı maddesinin 11 inci bendinde;

"İdareye haber vermeden personel değiştirilmeyecektir. Değiştirildiği takdirde şirkete yapılacak

ödemede 5 günlük yevmiye kesintisi yapılacaktır. Şirket bu kesintiyi personeline yansıtamaz.”

düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde“…. Hizmet alımına dayanak teşkil

edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum,

kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha

önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz." hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun

hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam

edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl

işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu

kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan

yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile

bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler

tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği

belirtilmiştir.

İşe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare onayının alınmasının, ihale

konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen idareye

bırakan ve yüklenici yetkisini ortadan kaldıran nitelikte olduğu anlaşılmış olup, teknik

şartnamede yer alan bu düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırılık

oluşturduğu anlaşıldığından, bu hususun da iptal gerekçeleri arasında yer alması gerektiği

gerekçesiyle karara katılıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi