KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2015/007

Gündem No : 73

Karar Tarihi : 21.01.2015

Karar No : 2015/UH.I-235

Şikayetçi:

Afm Güvenlik Eğitim Ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Hal Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

25.12.2014 / 45652

Başvuruya Konu İhale:

2014/146282 İhale Kayıt Numaralı "Hal Özel Güvenlik Hizmeti" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

AFM Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.,

Hırka-i Şerif Mah. Zülali Çeşme Sok. No: 7/3 Fatih/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hal Müdürlüğü,

Kocatepe Mah. Kantarcılar Sok. No: 10 34040 Bayrampaşa/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/146282İhale Kayıt Numaralı “Hal Özel Güvenlik Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hal Müdürlüğü tarafından 19.12.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hal Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak AFM Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.nin 12.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 25.12.2014 tarih ve 45652 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3809 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’de hizmet kapsamındaki güvenlik koordinatörü, koordinatör yardımcısı, amir, şef ve şef yardımcısının asgari 25 yaşını doldurmuş olma şartının arandığı, bu düzenlemenin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır: … c) 18 yaşını doldurmuş olmak” hükmü ile çelişkili olduğu, her ne kadar ihale konusu iş kapsamında doküman hazırlama ve bu çerçevede düzenleme yapma yetkisi idarede bulunmakla birlikte bu takdir yetkisinin kanunlar ile belirlenmiş çerçevenin dışına taşamayacağı,

Anılan Şartname’nin “Genel prensipler” başlıklı 9’uncu maddesinin “l” bendinin ikinci paragrafında “Yüklenici; İşe başladığı tarih itibari ile çalışır vaziyette teslim aldığı sistemin, hizmetin işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği ve verimliliği kapsamında, hizmet süresince idarenin talebi doğrultusunda, bakım ve onarımından sorumlu olup, işin bitiş tarihinde yine çalışır ve sorunsuz olarak teslim etmek zorundadır. Hizmet süresince idarenin talebi doğrultusunda ihtiyaç duyulacak alarm sistemlerine ilişkin, montaj, bakım ve onarımı yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesinin 5188 sayılı kanuna aykırılık oluşturduğu, çünkü İdari Şartname’nin “Alt Yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesinin yer aldığı, 5188 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunması İçişleri Bakanlığının iznine tâbidir. Faaliyet izni verilebilmesi için şirket hisselerinin nama yazılı olması ve faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması zorunludur. Özel güvenlik şirketleri, şubelerini bir ay içinde Bakanlığa ve ilgili valiliğe yazılı olarak; hisse devirlerini bir ay içinde Bakanlığa bildirirler.” hükmü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “… aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmünün yer aldığı, 5188 sayılı Kanun’da özel güvenlik şirketinin münhasıran özel güvenlik hizmeti ile iştigal etmesi gerektiğinin belirtildiği, İdari Şartname’de alt yüklenici çalıştırılamayacağının düzenlendiği, ancak güvenlik personeli ile ayrı bir maliyet ve uzmanlık kalemi oluşturan alam sistemlerinin montaj, bakım ve onarımının ihale konusu işin içinde yer aldığı, bunun 4734 sayılı Kanun’un aralarında kabul edilebilir bir bağ olmamak şartı ile mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez ilkesine, 5188 sayılı Kanun kapsamında özel güvenlik görevlilerinin talep edilen işi yerine getiremeyecekleri, ayrıca anılan Kanun’da yer alan özel güvenlik hizmeti kavramına aykırı olduğu,

Motosiklet ve golf aracına İdari Şartname’nin “Diğer giderler” başlığı altında ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir maliyet kalemi olarak yer verildiği, fakat İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33.2’nci maddesinde “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında önemli maliyet bileşenlerinin aşırı düşük sorgusuna tabi tutularak ihalenin sonlandırılması gerektiği, aksi halde ilgili maliyet kalemleri için isteklilerin hayatın olağan akışına aykırı teklif sunacakları, bu durumun da makul teklif sunan firmaların aleyhine olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İnceleme konusu ihalenin 3 yıl süre ile 170 personele tarafından ifa edilecek olan hal özel güvenlik hizmeti alımı işi olduğu tespit edilmiştir. Söz konusu ihalede yaklaşık maliyet 2.404.733,89 TL tutarında kâr dahil toplam 23.332.289,10 TL olarak belirlenmiştir. Söz konusu iş için toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağı belirtilmiştir. Ayrıca İdari Şartname’de ihale konusu hizmetin tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı da düzenlenmiştir.

İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Hizmet Alımı Kapsamında Sağlanacak Hizmet Elemanları ve Araç Özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinin 1 numaralı alt maddesinde “1) Güvenlik Koordinatörü, Koordinatör yardımcısı, amir, şef ve şef yardımcısında aranan şartlar

a) Savcılıktan sabıkası olmadığını gösterir belge almış olması

b) 25 yaşını doldurmuş olması

c) Tercihen lisans, en az ortaöğretim mezunu olması

d) Askerliğini yapmış olması

e) Silahlı güvenlik kimlik kartı sahibi olması

f) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis yahut affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, emniyeti suiistimal, sahtecilik, hileli iflas veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, laf atma, sarkıntılık, ırza tasallut, ırza geçme, kız kadın veya çocuk kaçırma ve alıkoyma, fuhşa teşvik, fuhuş için aracılık, uyuşturucu madde kullanma uyuşturucu madde kaçakçılığı suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak,

g) Görevini yapmasına engel olabilecek vücut ve akıl sağlığı ile özürlü bulunmamak. Bu durumunu 7.10.2004 tarih ve 25606 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğin 18. maddesinde belirtilen “özel güvenlik görevlisi olur” ibareli sağlık raporu ile belgelemek,

h) İnsan ilişkileri, hitap tarzı, diksiyonu düzgün olmak,” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel güvenlik hizmet alımı ihaleleri” başlıklı 67’nci maddesinde “Özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.

67.2. İdarelerce, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin alt maddesinde, Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesine yer verilmesi gerekmekte olup, ihaleye teklif veren şirketin ortakları ile bu şirketin teklif kapsamında sunduğu Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde isimleri yer alan şirket ortaklarının aynı kişiler olması zorunludur...” açıklaması yer almaktadır.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

d) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen mevzuat açıklamaları uyarınca, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde idarelerin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerini esas almak sureti ile ihale dokümanını hazırlamaları gerektiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte idare tarafından işin özelliği ve niteliği dikkate alınarak ihale konusu işte çalıştırılacak personelin niteliği hakkında, yürütülecek hizmete uygun bir biçimde düzenlemeler yapılmasının 4734 sayılı kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkelerine uygun olduğu,

işin yürütülmesi aşamasında çalışacak güvenlik görevlilerine ilişkin olarak yapılan şikayet konu Teknik Şartname düzenlemesi ile idare tarafından çalışacak toplam 170 kişiden yönetici pozisyonunda olan sadece 20 kişi için (1 kişi güvenlik koordinatörü, 2 kişi güvenlik koordinatör yardımcısı, 7 kişi güvenlik amiri, 5 kişi güvenlik şefi, 5 kişi güvenlik şef yardımcısı) 25 yaşını doldurmuş olma şartı getirilerek, takdir hak ve yetkisinin kullanıldığı anlaşıldığından,

söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin ihalenin iptaline gerekçe olamayacağı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Teknik Şartname’nin “Genel Prensipler” başlıklı 9’uncu maddesinin “l” bendinin “Yüklenici; İdaremize bağlı noktalarda yer alan alarm sistemlerini, hizmetin maliyet etkinliği ve verimliliği kapsamında, sahip olduğu ve aktif olarak hizmet verdiği alarm izleme merkezinden takibini sağlayarak, tespit edeceği olumsuzlukları acilen hizmet sahasında görev alan güvenlik personeline aktararak, olaya ilişkin öncelikli bildirimlerin ve tedbirlerin alınmasını sağlayacaktır.

Yüklenici; İşe başladığı tarih itibari ile çalışır vaziyette teslim aldığı sistemin, hizmetin işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği ve verimliliği kapsamında, hizmet süresince idarenin talebi doğrultusunda, bakım ve onarımından sorumlu olup, işin bitiş tarihinde yine çalışır ve sorunsuz olarak teslim etmek zorundadır. Hizmet süresince idarenin talebi doğrultusunda ihtiyaç duyulacak alarm sistemlerine ilişkin, montaj, bakım ve onarımı yüklenicinin sorumluluğundadır.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Özel güvenlik hizmetlerinin sunulmasında alarm sistemlerinin önemli bir yeri olduğu ve ihale kapsamında bu sistemlerin alınmasının hizmetin bir parçası olarak anlaşılması gerektiği görülmektedir. Bu kapsamda İdari Şartname’de yer alan alt yüklenici çalıştırma yasağının ihale kapsamında güvenlik hizmeti sunulması öngörülen farklı yerlerde sunulacak güvenlik hizmetlerinin alt yüklenicilere yaptırılmaması şeklinde anlaşılması gerekmekte olup Teknik Şartname’de yer alan bakım onarım ve montaja ilişkin yükümlülüğün işin ifası sürecinde sorumluluk yaratmayacağı sonucuna varılmıştır.

İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “…İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi yer almakta olup bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı anlaşılmıştır. Çünkü Hizmet Alımı İhaleleri Uyulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir.

…

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır. Ancak Kanunun 20 nci maddesi uyarınca belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ve niteliği gereği aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağı Kurumca belirlenen konularda yapılacak alımlarda, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin sonuçlandırılacağının ihale ilanında ve dokümanında belirtilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” hükümleri yer almaktadır. Söz konusu hükümler idarelere aşırı düşük teklifler konusunda yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde 3, bunun haricindeki ihalelerde ise 2 seçimlik hak tanımaktadır. Söz konusu ihalenin yaklaşık maliyeti 23.332.289,10 TL olup eşik değerin üzerinde olduğu, bu hali ile idarenin aşırı düşük sorgulama yapmak veya aşırı düşük sorgulama yapmaksızın ihaleyi en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakmak gibi iki seçimlik hakkının olduğu, idarenin bu hakkını ihaleyi en avantajlı teklif sahibi istekli üzerinde bırakmaktan yana kullandığı, bu duruma ilişkin olarak da dokümanda açık bir düzenleme yaptığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının bu kısmının da uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale 170 personel ile 3 yıl süreli hal özel güvenlik hizmeti alımı işi olup, işin yaklaşık maliyetinin 2.404.733,89 TL tutarında kâr dahil toplam 23.332.289,10 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli ile toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağı, hizmetin tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı anlaşılmıştır.

Kararda da yer verildiği üzere, ihale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Hizmet Alımı Kapsamında Sağlanacak Hizmet Elemanları ve Araç Özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinin 1 numaralı alt maddesinde Güvenlik Koordinatörü, Koordinatör yardımcısı, amir, şef ve şef yardımcısında aranan şartlar düzenlenmiş, bu personelin “25 yaşını doldurmuş olması” şartı getirilmiştir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde özel güvenlik görevlilerinde aranan şartlar ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş ve bu şartlarda personelin 18 yaşını doldurmuş olması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel güvenlik hizmet alımı ihaleleri” başlıklı 67’nci maddesinde ise özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerektiği düzenlenmiştir. .

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen mevzuat açıklamaları uyarınca, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde idarelerin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerini esas almak sureti ile ihale dokümanını hazırlamaları gerekmektedir. 5188 sayılı Kanun’da özel güvenlik personelinin en az 18 yaşında olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. İlgili Kanun’da bunun dışında özel güvenlik işi kapsamında istihdam edilecek olan güvenlik koordinatörü, koordinatör yardımcısı, amir, şef ve şef için ayrı bir yaş düzenlemesi bulunmamaktadır. Ayrıca Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik hükümleri içerisinde özel güvenlik personeli için Kanun’da belirtilen özel güvenlik personelinin yaşına ilişkin herhangi bir düzenlemenin de yer almadığı görülmüştür. Tüm bu bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, idarece özel güvenlik hizmet alımlarının ilgili mevzuatı olan 5188 sayılı Kanun ile bu Kanun’a ilişkin Yönetmelik’in belirlediği yaş çerçevesi dışında bir asgari yaşın belirlendiğinden ihale dokümanında özel güvenlik personelinin 25 yaşını doldurmuş olması gerektiğine ilişkin düzenlemesi ilgili mevzuatına uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, ihale dokümanında özel güvenlik personelinin 25 yaşını doldurmuş olması gerektiğine ilişkin düzenleme mevzuata uygun bulunmadığından bu aykırılık nedeniyle “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi