DANIŞTAY

Esas No : 2014/3010

Davacı ve Yürütmenin  Durdurulmasını İsteyen: ***** A.Ş.

Vekili: Av. ***** Sıhhiye/ANKARA

Davalı: Kamu İhale Kurumu

Vekili: Av. *****

İstemin Özeti: 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de  yayımlanan "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 12. maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.  

Danıştay Tetkik Tetkik Hakimi *** ***'İN Düşüncesi: Yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. 

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin 09.12.2014 tarih ve E:2014/3035 sayılı ara kararı cevabı alındıktan sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, ara kararı cevabının geldiği görülmekle yeniden incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 12. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar. Özürlüler, harp ve vazife sahillerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz." hükümleri düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur," hükmü yer almış,

"İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde " ihaleye katılacak isteklilerden ekonomik ve mali yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir.

a) Ekonomik ve mali yeteneğin belirlenmesi için; 

1) Bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgeler, 

2)İsteklinin ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunları eşdeğer belgeleri,

3) isteklinin Iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu işle ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler

b) Mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için, 

1) İsteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimli gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili iş deneyimini gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapmış ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d)  Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80'inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeler

f) Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde rekabet öncesi işbirliği projelerinde ve tekno girişim sermaye desteklerinden yararlananlara yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler.

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır

d)Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan" hükümleri bulunmaktadır.

"İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde "37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik aşıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği verimlilik kalite teknik değerler gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.  Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu kanunun 63. maddesine göre yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı ihalelerde bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır"  kuralları yer almıştır

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dar Yönetmeliğin 12 maddesinde (Yönetmelik) "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63. maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki üçüncü fıkra eklenmiştir.

(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalede birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a)Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

b)İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarlar, toplamlarının düşüklüğü,

c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması

ç)Faaliyet süresinin uzunluğu

Kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.

 (3) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak ayni fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KIK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır " hükümleri düzenlenmiştir.  

Öte yandan 5378 sayılı Engelliler hakkında kanunun 3. maddesinde korumalı işyeri piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engelli bireyleri istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyeri olarak tanımlanmıştır.

Yukarıda aktarılan yönetmelik hükümleri uyarınca ekonomik olarak en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda vergi matrahı/mali zararı net satışlar tutarına oranı büyük olan isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecek, eşitliğin bozulmaması durumunda korumalı işyerine sahip isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecek, eşitliğin yine bozulmaması durumunda faaliyet süresi uzun olan isteklinin teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenecektir. Ayrıca vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranının belirlenmesinde işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler işin vergi matrahı/mali zararın gayrisafı satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yükleniminde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine alt tutarın belirlenmesinde KIK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirlendiği üzere idareler ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlara ve zamanında karşılaşmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakta sorumludurlar. Öte yandan, ekonomik ve mali yeterliğin belirlenebilmesi için isteklilerden istenilecek bilanço ve iş hacmini gösteren belgelerin mevzuatta aranılan kriterleri karşılaması dışında, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde daha karlı çalışan işletmelere avantaj sağlanmasına ilişkin metod ve uygulamaların kamu ihale mevzuatında araçsal karşılığı bulunmamaktadır. Ayrıca, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınarak istekli vergi ilişkisi "vergi borcu olmamakla sınırlı tutulmuş, isteklilerin vergi beyan ve matrahlarına ilişkin başkaca bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki, anılan düzenlemenin yapılmasına yönelik olarak, vergi politikasının belirlenmesinde sorumluluğu bulunan Maliye Bakanlığı veya Gelir idaresi Başkanlığının bir talebinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan. yapılan düzenlemeyle isteklilerin, indirebilecekleri bazı giderleri deftere kaydetmemek suretiyle veya başka yollarla kar oranların yükselterek ihalelerde kendilerine avantaj sağlayabilmeleri mümkün hale gelmektedir. Bazı işletmelerin sadece ihalelerde kendilerine avantaj sağlamak amacıyla kârlılık oranlarını yükseltmeleri de işletmeler arasında haksız rekabete yol açacaktır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirleneceği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda isteklilerin vergi matrahı/mali zararının net satışlar tutarına oranının eşit olması durumunda, ihale ilan/davet tarihi itibarıyla yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin de, yükleniminde iş olan isteklilerin ihaleye katılım ifadelerini olumsuz şekilde etkileyerek rekabeti kısıtlayacağı ve istekliler arasında eşitliğe aykırı uygulamaya neden olacağı anlaşılmaktadır.

Yönetmelik hükmünün devamında, eşitliğin bozulmaması halinde faaliyet süresi daha uzun olan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirleneceği kural altına alınmakla birlikle, 4734 sayılı Kanun'da isteklinin yapmış olduğu işlerin deneyimi esas alınabileceğine ilişkin hükümlere yer verilerek, faaliyet suresi öngörülmeksizin "yapılan iş" esas  alınmıştır.

Öte yandan, işletmelerin genellikle sadece ihale konusu alanda faaliyet göstermedikleri dikkate alındığında, düzenlemedeki faaliyet süresi kavramının belirsiz ve tanıma muhtaç olduğu, ayrıca faaliyet süresinin uzunluğunun tek başına tecrübe ve deneyime dayanak görülemeyeceği ve işletmelerin sadece faaliyet süresinin daha uzun olduğundan bahisle tecrübeli ve deneyim sahibi sayılamayacakları, kaldı ki, faaliyet süresi kavramının, sabit bir durumu ifade ettiği, ihalelerde amaçlanan faydanın sahip olmaya değil sunmaya (üretime) ilişkin olduğu ve değişkenliği desteklediği buna göre sadece daha önce açılmış bir işletmenin her daim öncelik sahibi olmasının yasal dayanağı bulunmadığı gibi, bunun 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan temel ihale ilkelerine de aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'da en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, en düşük eşit tekliflerde fiyat dışı unsurlar dikkate alınmak suretiyle en avantajlı teklifin belirleneceği hüküm altına alınmış, fiyat dışı unsurlar ise maliyet teknik değer gibi yönetmelik düzenlemesi ile bağdaşmayan örneklerle açıklanmış, ancak yönetmelik düzenlemesi anlamına benzer nitelikte bir unsur belirlenmemiştir.

Buna göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranı büyük olan isteklinin teklifinin isteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına alt iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamı düşük olan isteklinin teklifinin ve faaliyet süresi uzun olan isteklinin teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin yasal dayanağı bulunmadığı gibi, 4734 saydı Kanun'da belirlenen temel ilkelere de aykırı bulunmaktadır. Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 maddesine üçüncü fıkra ekleyen kısmının da bu hükümlerin uygulama hükümleri olduğu görülmektedir.

Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63. maddesinin birinci fıkrasını değiştiren Yönetmeliğin dava konusu 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) (b) ve (ç) bentlerinin ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63 maddesine üçüncü fıkra ekleyen kısmının açıkça hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç zararların doğmasına neden olacağı açıktır.

En avantajlı teklifin belirlenmesinde isteklinin korumalı iş yerine sahip olmasının dikkate alınmasına ilişkin olarak ise;

Herkesin Kanun önünde eşit olduğu, ancak engelliler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmadığı Anayasa'da belirlenmiştir. Bu kapsamda İşgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen koruma iş yerine sahip isteklilerin tekliflerinin en düşük tekliflerin eşitliği durumunda en avantajlı teklif olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 12, maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi açısından 2577 sayılı Kanun'un 27 maddesinde yer alan şartların gerçekleşmediği görülmektedir.

Bununla birlikte, dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğü durdurulan hükümleri karşısında, diğer kısımların işlevsiz kalması dolayısıyla idarece yeniden değerlendirme ve düzenleme yapılması gerekeceği de tabiidir.

Açıklanan nedenlerle 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 12. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA oy çokluğuyla, Yönetmeliğin birinci fıkrasının (c) bendine yönelik YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE oybirliğiyle, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na itiraz yolu açık olmak üzere, 11.03.2015 tarihinde karar verildi.