KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2014/59

Gündem No : 16

Karar Tarihi : 10.09.2014

Karar No : 2014/UH.II-3092

Şikayetçi:

Esa Nakış Temizlik Tekstil Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

Beyoğlu Belediyesi Kültür Ve Sosyal İşler Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

08.08.2014 / 25395

Başvuruya Konu İhale:

2014/70951 İhale Kayıt Numaralı "Mesleki,Teknik,Sosyal Ve Kültürel Amaçlı Kurs Ve Etkinlik Hizmeti Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Beyoğlu Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından 25.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mesleki, Teknik, Sosyal ve Kültürel Amaçlı Kurs ve Etkinlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Esa Nakış Temizlik Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin 21.07.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.07.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.08.2014 tarih ve 25395 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.08.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2383 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde personelin tamamının 15.08.2014 – 31.12.2014 tarihleri arasında 4 ay 17 gün süreyle çalıştırılacağının belirtildiği, biri fiyat teklif cetvelinde ise işçilik maliyetleri için miktarın 139 gün olarak belirtildiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.12’nci maddesinde yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

2) İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinin yürürlükte bulunan Fiyat Farkı Kararnamesine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle mevcut doküman düzenlemeleri çerçevesinde teklif verecek isteklilerin tekliflerini yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağını kabul ederek mi yoksa doküman düzenlemelerinde yer alan ancak yürürlükte olmayan fiyat farkı düzenlemesine göre fiyat farkı uygulamasının yapılacağını kabul ederek mi tekliflerini oluşturacağı hususunda muğlak bir durumun söz konusu olduğu, 4735 sayılı Kanun ve Sözleşme Tasarısı’nda yer verildiği üzere sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı dikkate alındığında bu durumun ödemeler konusunda sıkıntıya yol açacağı gibi sağlıklı teklif verilmesini de imkansız hale getireceği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri belirtilmiş olmakla birlikte, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği durumunun belirtilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

4) İş deneyim belgelerine ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 18’inci maddesinde yer alan düzenleme ile İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin çelişkili olduğu, ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasını teminen yeterlik kriterlerinin tereddüde neden olmayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında “İşe başlama tarihi 15.08.2014; işi bitirme tarihi 31.12.2014” düzenlemesi yer almakta, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde personelin 15.08.2014 – 31.12.2014 tarihleri arasında 4 (DÖRT) ay 17 Gün süre ile çalıştırılacağı belirtilmektedir.

Birim fiyat teklif cetveli ise

“…

Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması³ Miktarı Teklif Edilen Birim Fiyat Tutarı

Birimi İşçi sayısı Ay/gün/saat

1 Proje Koordinatörü GÜN 1 139

2 Adet Basın Koordinatörü GÜN 1 139

3 Sosyal Projeler Sorumlusu GÜN 1 139

4 İletişim ve Yayın Sorumlusu GÜN 1 139

5 Basın Personeli GÜN 1 139

6 Grafik Ve Web Tasarımı Personeli 1. Grup GÜN 5 139

… … … … … … …

28 Temizlik Personeli GÜN 5 139

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

… … … … … … …

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

…”şeklinde oluşturulmuştur.

4857 sayılı İş Kanunu’nda ücret, işçiye bir iş karşılığında ve para olarak en geç ayda bir ödenen tutar olarak tarif edilmiş ve uygulamada da ay kavramı 30 gün olarak kabul edilmiştir. Bu itibarla aylık ücret için uygulanacağı ayın uzunluğunun önemli olmadığı, aylık ücret ile çalışan işçiye Şubat ayında 28, 29 gün diğer aylarda 30 veya 31 gün çalışsa da aynı ücret yani 30 gün karşılığı ücretin ödeneceği düzenlenmiştir.

Yukarıda yer alan düzenlemelere uygun olarak teklif verilebilmesi, tekliflerin sağlıklı değerlendirilebilmesi ve ihalelerin yürütülmesi aşamasında sorunların önüne geçilebilmesi için, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.12’nci maddesinde “İhale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri hariç, birim fiyat teklif cetvelindeki işçilik kalemleri için (işçi x ay) üzerinden teklif alınması zorunludur. Ancak, işin başlama tarihi ile bitiş tarihi arasında, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 29 veya 28 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı için (işçi x gün) üzerinden teklif alınacaktır.” açıklaması getirilmiştir.

Şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nda işe başlama tarihi 15.08.2014, işin bitim tarihi 31.12.2014 olarak, İdari Şartname’de ise personelin 4 ay 17 gün süreyle çalışacağı belirlenmiş olup, yukarıda yer alan Tebliğ açıklaması uyarınca birim fiyat teklif cetvelinde işçilik giderlerine ilişkin olarak miktarları 4 ay ve 17 gün olmak üzere iki farklı iş kalemi oluşturulması gerekirken, idarece, hatalı bir şekilde birim fiyat teklif cetvelinde işçilik giderine ilişkin olarak miktarı 139 gün olarak tek bir iş kalemi oluşturulduğu anlaşılmıştır.

İdarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveline göre yapılan hesaplama sonucu bulunan tutarın (139 gün üzerinden), Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.12’nci maddesine göre (4 ay 17 gün üzerinden) hesaplanan tutarın üzerinde olacağı anlaşılmış olup, idarece birim fiyat teklif cetvelinde yer alan işçilik kaleminin miktarının 139 gün olarak belirlenmesinin fazla ödemeye neden olacağı, tespit edilen bu aykırılığın yürürlükteki mevzuata ve ihale dokümanına uygun olarak tek bir asgari işçilik maliyet toplamının belirlenmesini imkânsız kıldığı, ayrıca ihalede isteklileri tekliflerini verirken tereddütte düşüreceği ve tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır. Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

Yürürlülteki Fiyat Farkı Kararnamesinin asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark(Değişik:07.05.2014/3md.) başlıklı 8 . Maddesindeki İhale Konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 Sayılı Soyal Sigortalar Kanununa tabi personelin sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası prime ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği ve veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı kanunun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14.2’nci maddesinde İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki düzenleme ile aynı yönde düzenlemeye yer verilmiş olmakla birlikte, anılan Tasarı’nın 14.3’üncü maddesinde “Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü,

Anılan Esaslar’ın “Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 11’inci maddesinde “24.12.2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü, “Geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1’inci maddesinde ise “İlanı ve duyurusu bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Esaslar çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.11.2013 tarihinde değiştirilen “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6 ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 83.1’inci maddesindeki

“Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.” şeklindeki açıklama yukarıda yer verilen şekliyle değiştirilerek, “asgari ücretteki artış miktarı” şeklinde ifade edilen fiyat farkı hususu, değişiklik sonrası “brüt işçilik maliyeti” şeklinde ifade edilmiş, bununla birlikte artış miktarı ifadesi oransal olarak değiştirilmiştir.

Fiyat farkı hesaplanması konusunda yapılan söz konusu değişiklikle, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplamasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiş, bununla birlikte,

sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise uygulama ayındaki fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin hesabında, asgari ücretteki artış miktarının değil, brüt artış oranının esas alınacağı düzenlenmiş, bu değişiklik ile asgari ücretin üzerindeki ödemelerin de fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır.

Değişiklikten önceki mevzuat ile sadece asgari işçilik ücretinde gerçekleşen değişiklik miktarı fiyat farkına konu olurken, değişiklik ile, brüt asgari ücretin üzerinde ödenecek ücreti de kapsayan “brüt işçilik maliyeti”nde gerçekleşen değişikliğin oransal olarak hesaplanması ve fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, inceleme konusu ihalenin ilan tarihinin ise 25.06.2014 tarihi olduğu dikkate alındığında, ihale dokümanında yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanında ihale konusu işte çalışması öngörülen 95 personelin tamamının asgari ücretin %35’i ile %390’ı arasında değişen oranlarda asgari ücretin üzerinde ücret alması düzenlenmiştir. Dolayısıyla fiyat farkı hesaplanması durumunda, doküman düzenlemelerine göre yapılacak hesaplama ile yürürlükteki mevzuata göre yapılacak hesaplamalar arasında farklılık ortaya çıkacaktır.

Diğer yandan, mevcut doküman düzenlemeleri çerçevesinde teklif verecek isteklilerin tekliflerini yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağını kabul ederek mi yoksa doküman düzenlemelerinde yer alan, ancak yürürlükte olmayan fiyat farkı düzenlemesine göre fiyat farkı uygulamasının yapılacağını kabul ederek mi tekliflerini oluşturacağı konusunda da belirsizlik bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve inceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda yer verildiği üzere, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı dikkate alındığında, ihale sürecine mevcut ihale dokümanı ile devam edilmesi durumunda, sözleşmenin imzalanmasını müteakip fiyat farkı hesaplanması gerektiğinde, fiyat farkının, yürürlükte bulunan Esaslar’a aykırı şekilde hesaplanması durumunun ortaya çıkacağı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnot “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” şeklindedir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Yüklenici firma daha önceden İdareden yazılı izin almadan bu şartnamede var olan hizmetlerden hiçbirinin muhtevasını, tarihini, niteliklerini, verilecek hizmetin miktarını ve kalitesini değiştiremez. İdare; İşbu şartnamede yer alan hizmetlerin ifası ile görevlendirilecek personel tarafından yürütülmesi gereken hizmetlerin yerine getirilmemesi durumunda, söz konusu personelin iş akdinin feshini yüklenici firmadan ister. Ancak mücbir sebep halleri veya idarenin talimatı dışında yerine getirilmeyen hizmetler için ücret ödenmez.

İdare, Yüklenici firmanın bu Şartname hükümlerindeki taahhütlerinin bir kısmını yerine getirmediğini tutanak ve belge ile tespit ettiği takdirde; Teknik Şartnamede belirtilen şekilde İdarece onaylanan aylık Kurs ve diğer etkinliklerin belirtilen ay içinde yapılmaması halinde Yerine getirilmeyen hizmetler için % 0,3 (binde üç) ceza kesintisi uygulanır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Aynı Sözleşme Tasarısı’nın 20.1’inci maddesinde ise “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale konusu “Mesleki, Teknik, Sosyal ve Kültürel Amaçlı Kurs ve Etkinlik Hizmeti Alımı” işinin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının idarece belirlenerek Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde yer alması gerekmektedir.

İhale dokümanı incelendiğinde; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde Teknik Şartname hükümlerindeki taahhütlerin bir kısmının yerine getirilmemesi ve aylık kurs ve diğer etkinliklerin belirtilen ay içinde yapılmaması halinde yerine getirilmeyen hizmetler için % 0,3 (binde üç) oranında ceza kesileceği, kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyeceği hususlarının düzenlendiği görülmüş olmakla birlikte, söz konusu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının sözleşme tasarısında ya da teknik şartnamede yer almadığı, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, bu hususun hiçbir istekli lehine avantaj yaratmayacağı ve tekliflerin verilmesine etkisinin olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.”düzenlemesinin bulunduğu,

Teknik Şartname’nin “Mesleki ve Teknik Yeterliliğe İlişkin Belgeler ve Taşıması Gereken Yeterlik Kriterleri” başlıklı 18’inci maddesinde ise “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %40’ından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde, “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İş deneyim belgelerine ilişkin olarak Teknik Şartname’de ve İdari Şartname’de yer alan düzenlemelerin farklı olduğu görülmekle birlikte, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenen kriterlerin ihale ilanı ve İdari Şartname’de belirtilmesi gerektiği açık olduğundan şikâyete konu ihalede isteklilerin yeterliğinin belirlenmesi aşamasında İdari Şartname’de belirtilen yeterlik kriterlerinin esas alınması gerektiği, Teknik Şartname’de belirtilen yeterlik kriterlerinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında dikkate alınmaması gerektiği sonucuna varılmış, bu itibarla, Teknik Şartname’nin 18’inci maddesi ile İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesindeki düzenlemelerin çelişkili olmasının esasa etkili bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuru sahibi itirazen şikayet başvurusundaki üçüncü iddiasında, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri belirtilmiş olmakla birlikte, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği durumunun belirtilmediğini, bu durumun mevzuata aykırı olduğunu, konuyla ilgili gerekli açıklamaların 2014/UH.I-60, 2011/UH.III-4183 ve 2012/UH.III-2392 sayılı Kurul kararlarında yapıldığını iddia etmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnot “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” şeklindedir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenici firma daha önceden İdareden yazılı izin almadan bu şartnamede var olan hizmetlerden hiçbirinin muhtevasını, tarihini, niteliklerini, verilecek hizmetin miktarını ve kalitesini değiştiremez. İdare; İşbu şartnamede yer alan hizmetlerin ifası ile görevlendirilecek personel tarafından yürütülmesi gereken hizmetlerin yerine getirilmemesi durumunda, söz konusu personelin iş akdinin feshini yüklenici firmadan ister. Ancak mücbir sebep halleri veya idarenin talimatı dışında yerine getirilmeyen hizmetler için ücret ödenmez.

İdare, Yüklenici firmanın bu Şartname hükümlerindeki taahhütlerinin bir kısmını yerine getirmediğini tutanak ve belge ile tespit ettiği takdirde; Teknik Şartnamede belirtilen şekilde İdarece onaylanan aylık Kurs ve diğer etkinliklerin belirtilen ay içinde yapılmaması halinde Yerine getirilmeyen hizmetler için % 0,3 (binde üç) ceza kesintisi uygulanır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi ve

Aynı Sözleşme Tasarısı’nın 20.1’inci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu “Mesleki, Teknik, Sosyal ve Kültürel Amaçlı Kurs ve Etkinlik Hizmeti Alımı” işinin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının idarece belirlenerek Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde yer alması gerekmektedir.

Sözleşme Tasarısı incelendiğinde, Teknik Şartname hükümlerindeki taahhütlerin bir kısmının yerine getirilmemesi ve aylık kurs ve diğer etkinliklerin belirtilen ay içinde yapılmaması halinde yerine getirilmeyen hizmetler için % 0,3 (binde üç) oranında ceza kesileceği, kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyeceği hususlarının düzenlendiği tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olarak sözleşmeye aykırılık hallerinin ve her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarlarının yer almadığı, ayrıca söz konusu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının da belirtilmediği görülmüş olup söz konusu maddenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun şekilde düzenlenmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik üçüncü iddiası kapsamında da yukarıda belirtilen gerekçe ile ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılıyoruz.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi