KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2013/052

Gündem No : 36

Karar Tarihi : 05.08.2013

Karar No : 2013/UH.II-3205

Şikayetçi:

İbrahim Kaan Temizlik Peyzaj İnşaat Taahhüt Turizm Gıda Tekstil Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, ETİLER MAH. ADNAN MENDERES BULVARI SAMİ KAYA İŞ MERKEZİ NO:47 KAT:2 DAİRE:10 ANTALYA

İhaleyi Yapan Daire:

Antakya Belediye Başkanlığı, Gündüz Cad. Belediye Parkı 31020 HATAY

Başvuru Tarih ve Sayısı:

12.07.2013 / 23213

Başvuruya Konu İhale:

2013/16398 İhale Kayıt Numaralı "Belediyemizde Mevcut Park,Bahçe,Refüj Ve Yeşil Alanların Bakımı,Düzenlenmesi Ve Korunması Hizmet Alımı İşi." İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Antakya Belediye Başkanlığıtarafından 07.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Belediyemizde Mevcut Park, Bahçe, Refüj ve Yeşil Alanların Bakımı, Düzenlenmesi ve Korunması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İbrahim Kaan Temizlik Peyzaj İnşaat Taahhüt Turizm Gıda Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 01.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.07.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.07.2013tarih ve 23213sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.07.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2561sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sunmuş oldukları iş deneyim belge tutarının tamamının değerlendirilmesi gerektiği, belgeye konu işin personel çalıştırmaya dayalı bir iş olduğu,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesi ile ilgili olarak kesinleşen ihale kararında herhangi bir bilgi bulunmadığı, söz konusu belgenin malzemeli temizlik işine ait olduğu, malzeme tutarının belge tutarından düşürülmesi gerektiği,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48’inci maddesinin ikinci fıkrasında “İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1 inci maddesinde “Personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” açıklaması bulunmaktadır.

Edessa Yem. San. ve Tic. A.Ş.-Piya Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. şti. İş Ortaklığı tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinde yer alan işin benzer iş tanımına uygun olmadığı iddiasına ilişkin itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 21.05.2013 tarih ve 2013/UH.II-2194 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında;

“İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı “Belediyemizde Mevcut Park, Bahçe, Refüj ve Yeşil Alanların Bakımı, Düzenlenmesi ve Korunması” hizmet alımı işi olarak gösterilmiştir.

Anılan şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70?ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10?unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30?undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 7.6 ncı maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı her türlü hizmet alımı işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan İbrahim Kaan Tem. Pey. İnş. Taah. Tur. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, Antalya Muratpaşa Belediyesi tarafından işin tanımı “Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alım İşi” olan bir iş deneyim belgesi sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından, belgeyi düzenleyen idareye yazı yazılarak, iş deneyim belgesine konu işin personel çalıştırmasına dayalı bir işe ilişkin olup olmadığının sorulduğu, belgeyi düzenleyen idarece verilen cevapta ise belgede belirtilen işin personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet alımına ilişkin olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48’inci maddesinin ikinci fıkrasında “İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1 inci maddesinde “Personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” açıklaması bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu belgeye konu 2008/35016 İKN’li ihalenin ilanı incelendiğinde, ilanın 4.3.3 üncü maddesinde “Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler: Araçlara ilişkin taahhütname verilecektir. (Kontrol aracı 2 adet, Panelvan Tipi Binek 2 adet, Pıck-Up 23 adet, Minibüs 2 adet, Midibüs 1 adet)” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. Bu itibarla ihale konusu işin gerçekleştirilebilmesi için personel çalıştırmasının yanı sıra araç temin edilmesi gerektiği de anlaşılmaktadır.

Öte yandan iş deneyim belgesini düzenleyen idareye yazılan yazımız ile anılan ihaleye ait idari şartname, teknik şartname ve birim fiyat teklif cetveli istenilmiş olup, gelen belgeler incelendiğinde, ihale konusu işin kapsamında yukarıda bahsi geçen araçların bulunduğu görülmüştür.

Şikâyete konu ihalede benzer iş tanımının her türlü personel çalıştırmasına dayalı işler olarak öngörüldüğü, yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmünde ise belgede yer alan ancak benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin değerlendirmeye alınmayacağının düzenlendiği göz önüne alındığında idarece personel çalıştırmasına dayalı olmayan işlerin ayrıştırılması ve belgenin ayrıştırma sonucunda yeniden değerlendirilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdarece geçerli teklif olarak belirlenen Barla Pey. Tem. İnş. Oto. Kir. Nak. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini göstermek üzere bir iş bitirme belgesi sunulduğu, belgede yer alan işin 2010/55335İKN’li “Fidanlık, Park ve Bahçeler, Spor Tesisleri, Çocuk Oyun Parkları ve Yeşil Alanların 213 İşçi 18 Araç ile Her Türlü Temizliğinin Yapılması, Bakım ve Budama Yapılması, Çimlerin Biçilmesi, Sulanması, Mevsime Göre Toprakların Havalandırılıp Yeniden Tanzimi, Mevsimlik Fidelerin Dikilmesi, Tüm Yeşil Alanların Tımarı, Islahı, Gübrelenmesi, İlaçlanması, Mevcut ve Yeni Yapılacak Tüm Tesislerimizdeki Elektrik, Kaynak, Su Tesisatı, Ahşap Boyama ve Temizlik ile Sulama İşlerinin Yapılması” işine ilişkin düzenlendiği anlaşılmıştır.

İş deneyim belgesine konu işe ait idari şartname, teknik şartname ve birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, iş kapsamında, personel çalıştırılmasının yanı sıra sadece araç çalıştırılmasının da bulunduğu görülmüş olup, şikâyete konu ihalede benzer iş tanımının her türlü personel çalıştırmasına dayalı işler olarak öngörüldüğü, yukarıda Yönetmelik hükmünde aktarıldığı üzere belgede yer alan ancak benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin değerlendirmeye alınmayacağı göz önüne alındığında idarece personel çalıştırmasına dayalı olmayan işlerin ayrıştırılması ve belgenin ayrıştırma sonucunda yeniden değerlendirilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece İbrahim Kaan Tem. Pey. İnş. Taah. Tur. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Barla Pey. Tem. İnş. Oto. Kir. Nak. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgeleri ile ilgili olarak, personel çalıştırmasına dayalı olmayan işlerin ayrıştırılması ve belgelerin ayrıştırma sonucunda yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.” şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Kurul Kararının uygulanmasını teminen idarece, ihale üzerinde bırakılan istekli olan İbrahim Kaan Tem. Pey. İnş. Taah. Tur. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesini düzenleyen idare olan Muratpaşa Belediye Başkanlığı’na yazılan 31.05.2013 tarih ve 308 sayılı yazı ile söz konusu iş deneyim belgesinde personel çalıştırılmasına dayalı iş kapsamında olmayan gider kalemlerinin tutarlarının bildirilmesi istenilmiş, adı geçen idareden gelen 18.06.2013 tarih ve 1091 sayılı cevapta belgeye konu işin 8.439.052,14 TL personel gideri ve 2.283.539,88 TL araç gideri olmak üzere toplam 10.722.592,02 TL tutarında olduğu belirtilmiştir.

İdarece alınan ihale komisyon kararı incelendiğinde, isteklinin personel çalıştırmasına dayalı iş deneyim tutarının 8.439.052,14 TL olduğu, belgenin güncelleştirilmiş tutarının 10.981.860,04 TL olduğu, isteklinin teklif bedelinin Edessa Yem. San. ve Tic. A.Ş.-Piya Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif edilen bedelle aynı olduğu, bu nedenle iş deneyim belgesi tutarlarının göz önüne alınarak değerlendirme yapıldığı, bu değerlendirme sonucunda, iş deneyim belgesi tutarı daha yüksek olan Edessa Yem. San. ve Tic. A.Ş.-Piya Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İncelenen ihalede başvuru sahibi tarafından, sundukları iş deneyim belgesindeki tutarın tamamının benzer işe ait olduğu ancak idare tarafından araç bedelinin düşülerek toplam tutara ulaşıldığı, dolayısıyla idare tarafından tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından ihalede sunulan belge incelendiğinde, belgenin, Muratpaşa Belediyesi tarafından düzenlenmiş, personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı işine ait belge tutarı 10.722.592,02 TL olan bir iş bitirme belgesi olduğu görülmüştür. Kamu İhale Kurulunun 21.05.2013 tarih ve 2013/UH.II-2194 sayılı kararında ise yukarıda atıf yapılan belgenin tamamının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı konusunda tereddüt olduğu gerekçesiyle anılan belgeye esas sözleşme kapsamında yapılan işlerin benzer işe uygunluk yönünden yeniden incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. İdarenin, Kurul kararı gereğince Muratpaşa Belediyesi ile yaptığı yazışmalara bakıldığında belgeye esas işlerin, 8.439.052,14 TL personel gideri ve 2.283.539,88 TL araç giderinden oluştuğu görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatında hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı olan ve olmayan işler biçimindeki ikili ayrımı, esas olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinde yer almaktadır. Anılan düzenlemede ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler bu kapsamda değerlendirilmiştir.

Dolayısıyla sunulan her hizmet işinde işçilik, malzeme ve teknolojik gereçler gibi farklı girdi unsurları bulunmakla birlikte yürütülen işin temel ediminin işçilik olması, bu işçilerin mesailerinin tamamını idarede harcamaları ve işçilik dışı giderlerin asıl edimin yan unsurları olarak tespiti durumunda sözleşme konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı olarak kabul edilecektir.

Bu değerlendirmenin tersine işçilik dışı sözleşme konularının işçilikten bağımsız bir edim türü olarak belirmesi durumunda anılan işlerin personel çalıştırılması kapsamında değerlendirilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan değerlendirme çerçevesinde, başvuru sahibinin sunduğu iş bitirme belgesine esas sözleşme kapsamında personel tarafından sunulan hizmetin yanı sıra araçla sunulan hizmetlerin de bulunduğu, bu hizmetlerin işçiliğin dışında ayrı bir iş kalemi niteliğinin de açık olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iş deneyimine esas belgede bulunan araç giderinin ihale konusu kapsamında benzer işe uygun değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle idare tarafından tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Edessa Yem. San. ve Tic. A.Ş.-Piya Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinde yer alan işin benzer iş tanımına uygun olmadığı iddiasına ilişkin itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 21.05.2013 tarih ve 2013/UH.II-2194 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının (A) Bölümünde ihale üzerinde bırakılan istekli olan İbrahim Kaan Tem. Pey. İnş. Taah. Tur. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesi incelenmiş, Kararın eşit muamele yönünden inceleme yapılan (B) Bölümünde ise idarece geçerli teklif olarak belirlenen Barla Pey. Tem. İnş. Oto. Kir. Nak. Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi ile ilgili tespitlerde bulunulmuştur. Daha açık bir ifadeyle anılan Kararda, Edessa Yem. San. ve Tic. A.Ş.-Piya Hizm. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçerli olmadığına dair herhangi bir tespitte bulunulmamış olup, idarece bu konuda işlem tesis edilmesini gerektiren bir durum olmadığı açıktır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddianın yukarıda yer verilen 21.05.2013 tarih ve 2013/UH.II-2194 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanunun 57 nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir. Bu itibarla söz konusu başvurunun, Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun onuncu maddesinin (c) bendi gereğince, başvurunun usul yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi