KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2013/012

Gündem No : 29

Karar Tarihi : 07.02.2013

Karar No : 2013/UM.I-857

Şikayetçi:

Muhammet Yılmaz Petrol San.Ve Tic. Ltd. Şti., ÜNİVERSİTE MAH. KEBAN YOLU 2. KM. ELAZIĞ

İhaleyi yapan idare:

Elazığ İl Sağlık Müdürlüğü, Üniversite Mah. Şht. Korgeneral Hulusi Sayın Cad.(Akgün Oteli Yanı) No : 35 23100 ELAZIĞ

Başvuru tarih ve sayısı:

12.12.2012 / 41003

Başvuruya konu ihale:

2012/155264 İhale Kayıt Numaralı "Akaryakıt (Kurşunsuz Benzin Ve Motorin) Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Elazığ İl Sağlık Müdürlüğütarafından 21.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Akaryakıt (Kurşunsuz Benzin ve Motorin) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Muhammet Yılmaz Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 30.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2012 tarih ve 41003 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4688 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin birim fiyat teklif mektubunu ve cetvelini vekaleten imzalayan ve Muhammet Yılmaz Petrol San. Tic. Ltd. Şti.'nin % 40 ortağı olan Muhammet Yılmaz'ın şahsi olarak EKAP sorgusunda ihale yasaklısı gözükmesinden dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu, Muhammet Yılmaz'ın şirketteki hissesi % 40 olduğundan şirketin yasaklı kabul edilemeyeceği, ayrıca Muhammet Yılmaz'ın 09.10.2012 tarih ve 2012/35 karar nolu kamu davasından beraat ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.3’üncü maddesinde;

“İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Düzenleyici Kararı’nda haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları ve hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacakları ifade edildiği için 27.12.2012 tarihli yazı ile Elazığ 1’inci Ağır Ceza Mahkemesi’nden Dosya No:2007/363 Karar No: 2012/305 sayılı dosyada, sanık Muhammet Yılmaz hakkında verilen beraat kararının kesinleşip kesinleşmediği bilgisi ile anılan karar kesinleşmiş ise kesinleşme tarihinin bildirilmesi istenilmiş ve buna ilişkin cevabi yazı 21.01.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Diğer taraftan, söz konusu Düzenleyici Kurul Kararı 11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı kararda haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Ayrıca, yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde; 17’nci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında kamu davası açılması halinde bunların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı kuralına yer verildikten sonra,

yargılama sonunda ise mahkemece verilecek mahkûmiyetle birlikte belli bir süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde bunların ihalelere katılamama hallerinin devam edeceğinin hükme bağlandığı, bu şekilde kanun koyucunun ceza mahkemesince verilen beraat ve mahkûmiyet kararları arasında ayrım yaptığı,

ceza mahkemesi kararının temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar beraat edenler ile mahkûm olanların aynı yaptırımlara tabi tutulmasının, yaptırımların öngörülmesindeki amaç ile bağdaşmayacağı;

dolayısıyla ilk derece mahkemesinde beraat edenler açısından yargılamanın sonuçlandığının kabul edilmesi gerekmektedir.

11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı çerçevesinde hakkında kamu davası açılan kişinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda beraat etmesi halinde, bu kişilerin kamu ihalelerine katılmalarına engel bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, şahıs olarak Muhammet Yılmaz’ın, Muhammet Yılmaz Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 40 ortağı olduğu ve vekil tayin edilmek suretiyle başvuru konusu ihalede teklif mektubunu anılan şirket adına imzaladığı tespit edilmiştir.

İdare, EKAP üzerinden yaptığı sorgulamada Muhammet Yılmaz hakkında kamu davası açıldığı tespitini yapmış ve buna dayanarak anılan isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakmıştır.

Söz konusu ihale 21.11.2012 tarihinde gerçekleştirilmiş olup, Muhammet Yılmaz hakkında açılmış bir kamu davası bulunmakla birlikte, Elazığ 1’inci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 09.10.2012 tarihli (ihale tarihinden 43 gün önce) ve 2012/305 nolu kararı ile davanın sanıklarından olan Muhammet Yılmaz’ın beraatine karar verdiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, Kamu İhale Kurulu’nun 11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı uyarınca başvuru sahibi Muhammet Yılmaz Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin teklif mektubunu imzalayan şahıs olan Muhammet Yılmaz hakkında açılmış bir kamu davası bulunduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Muhammet Yılmaz Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Karşı Oy:

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtiği iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddialarının yerinde bulunduğuna ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

İhale tarihinde yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, söz konusu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanunun 11. maddesinin anılan hükmünde, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır.

Dolayısıyla haklarında kamu davası açılanların 10.11.2012 tarihi itibariyle 11’inci madde kapsamından çıkarılmış olmaları ve haklarında idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmaması nedeniyle, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan ihalelerde bu kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklanmaları da mümkün olmayacaktır. Kanun’un yürürlük tarihinden önce yapılan ihalelerde ise ihale tarihi itibariyle ve bu hususun düzenlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulunca alınan 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici kararı öncesindeki bir tarihte, hakkında kamu davası açılmış olduğu değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra tespit edilmiş olsa bile, bu kişilerin yasaklanmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki yorum, aynı durumdaki kişiler hakkında yalnızca idarece yapılan tespitin tarihinin farklı olması nedeniyle farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olacak ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Nitekim, anılan Yasa değişikliğinden önce yapılan ihalelerde anılan durumda olanlar için de ihale komisyonlarınca gene Yasa değişikliğinden önce tesis edilen işlemlerde yapılan itirazen şikâyet başvuruları reddedilmiştir.

Yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesindeki değişikliğe ilişkin 6359 sayılı Kanun’un 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği ve “haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları ve hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacakları”hususunun ifade edildiği 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kamu İhale Kurulu Düzenleyici Kararının, 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı ile yürürlükten kaldırıldığı ve aynı kararda haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği şeklinde düzenleme yapıldığı, başvuruya konu ihalenin tarihinin ise 21.11.2012 olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan Muhammet Yılmaz Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 40 ortağı olan ve vekil tayin edilen Muhammet YILMAZ hakkında ihale tarihi itibariyle açılmış olan bir kamu davasının bulunması nedeniyle, ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümlerinin uygulamasına yönelik Kamu İhale Kurulunca alınan 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici kararı öncesindeki bir tarihte hakkında kamu davasının açıldığının tespit edildiği bu durumda, başvuru sahibi isteklinin ihale dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklanması gerektiğinden, idarece yapılan işlemin bu yönüyle mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemi yapılması yönünde idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu hususlarında “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi