KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2012/077

Gündem No : 54

Karar Tarihi : 24.12.2012

Karar No : 2012/UY.I-4971

Şikayetçi:

Caser İnşaat ve Tic. A.Ş. - Gültek Elektrik Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. , HOŞDERE CADDESİ NO:181/4 ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Dokuz Eylül Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Cumhuriyet Bulvarı No:144 Alsancak 35210 İZMİR

Başvuru tarih ve sayısı:

29.11.2012 / 39058

Başvuruya konu ihale:

2012/82421 İhale Kayıt Numaralı "İleri Biyomedikal Ar-Ge Merkezi Tamamlama Ve Teknik Destek Ünitesi İnşaatı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Dokuz Eylül Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığıtarafından 04.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İleri Biyomedikal Ar-Ge Merkezi Tamamlama ve Teknik Destek Ünitesi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Caser İnşaat ve Tic. A.Ş. - Gültek Elektrik Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 14.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2012 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 29.11.2012 tarih ve 39058 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4411 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Ortakların son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak pilot ortağın anonim şirket olduğu ve ortaklık yapısının sürekli değişiklik gösterebileceği, anılan değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığı, benzer konuya ilişkin olarak Ankara 13.İdare Mahkemesi tarafından verilen 13.01.2011 tarih ve E:2010/2427 sayılı mahkeme kararı doğrultusunda alınan 2011/MK-26 nolu kararın da kendi iddialarını destekler nitelikte olduğu,

2) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının idare tarafından uygun görülmesi işleminin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı, “İleri Biyomedikal Ar-Ge Merkezi Tamamlama Ve Teknik Destek Ünitesi İnşaatı” şeklinde belirtilmiş olup, aynı şartnamenin 7’nci maddesinde;“7.1.İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

…

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur.”düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde;“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,” hükmü,

11’inci maddesinde;“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinde;“(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

istenilmesi zorunludur.”hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi Caser İnşaat ve Tic. A.Ş. - Gültek Elektrik Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminde, pilot ortak olarak bulunan Caser İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan ticaret sicil gazetesinde, şirketin ortaklık yapısının son durumunun gösterilmediği, ek olarak bu durumu tevsik eden başkaca belge de sunulmadığı gerekçesiyle teklifin idari şartnamenin 7.1.b.2’nci maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kanun ve Yönetmeliğin yukarıda anılan hükümlerinde, ihalelerde yeterlik belgesi olarak isteklilerden ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ticaret sicil gazetelerinin, istenen bilgilerin tek bir ticaret sicil gazetesinde bulunmaması durumunda, bu durumu tevsik eden başkaca belgelerin istenilmesinin zorunlu tutulduğu anlaşılmıştır.

Anılan belgelerin sunulmasına ilişkin olarak herhangi bir istisnai düzenlemeye yer verilmemiş olup, ihale tarihi itibariyle son ortaklık durumunu gösterir belgenin yani ortakların isimleri veya ünvanları ile ortaklık oranlarını belirten belgelerin limited ve anonim şirketlerce sunulmasının gerekli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Söz konusu belgeler hem teklif vermeye yetkili olunduğuna ilişkin incelemede hem de Kanun’un 11.f maddesi gereğince yapılacak denetlemede büyük önem arz etmektedir.

Başvuru sahibi ortak girişiminde pilot ortak olarak bulunan Caser İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, 27.02.2012 tarihli ve 8014 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 77’nci sayfasına yer verildiği, söz konusu belgede 20.02.2012 tarihli Genel Kurul Toplantı Tutanağı ile “şirket yönetim kuruluna yetki verilmesine dair” 20.02.2012 tarih ve 2012/2 sayılı Yönetim Kurulu kararının yer aldığı, anılan kararda Yönetim Kurulu Başkanlığı’na Serdar İDİZ, Yönetim Kurulu Başkan Yardımcılığına Adnan İDİZ ve Yönetim Kurulu Üyeliğine İbrahim İDİZ’in seçildiği, Yönetim Kurulu Başkanı Serdar İDİZ, Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Adnan İDİZ ve Yönetim Kurulu Üyesi İbrahim İDİZ’in 3 yıl süre ile münferiden imzaları ile şirketi temsile yetkili kılındığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Anılan tarih ve sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin son durumunu gösteren ortaklık yapısına ilişkin olarak herhangi bir bilginin yer almadığı, ortaklık durumunu tevsik amacıyla başkaca bir belgenin de teklif ekinde sunulmadığı anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 7.1.b.2’nci maddesinde istenilen ortaklık yapısının son durumunu gösteren belgelerin başvuru sahibi tarafından teklif dosyası içerisinde sunulmadığı tespit edildiğinden idarenin teklifi bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakması işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin dilekçesinde Ankara 13. İdare Mahkemesince verilen 13.01.2011 tarih ve E:2010/2427 sayılı ara karar ile aynı mahkemenin 19.04.2011 tarih ve K:2011/476 sayılı kararının kendi iddiasını destekler yönde olduğu belirtilmiştir. Söz konusu kararlarda yapılan hukuki yorumlar başvuru sahibinin iddiaları ile aynı doğrultuda olmakla birlikte söz konusu kararların dava konusu ihaleye ilişkin süreci bağlaması nedeniyle şikâyete konu ihalede dayanak olarak sunulmasının uygun olmayacağı, mevcut durumda mevzuatta yer alan hükümler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiğinden söz konusu iddialar da uygun bulunmamıştır.

Ayrıca Kurum tarafından Ankara 13. İdare Mahkemesinin 19.04.2011 tarih ve K:2011/476 sayılı kararına karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 22.11.2011 tarih ve E:2011/2939, K:2011/5198 sayılı kararı ile Ankara 13. İdare Mahkemesinin anılan temyize konu kararında anonim şirketlere ilişkin yapılan yorumun hukuka uygun bulunmadığına karar verildiği de anlaşılmış olup, söz konusu karara ilişkin olarak Kurul tarafından 02.02.2012 tarihli ve 2012/MK-23 sayılı kararın da alındığı tespit edilmiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde;“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, incelemeye konu ihalenin istekli üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik 2’nci iddiasına ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi