KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2012/061

Gündem No : 49

Karar Tarihi : 17.10.2012

Karar No : 2012/UH.I-4001

Şikayetçi:

Zigana Tem. Taah. Yem. Yönetim Dan. Reklam Cenaze Bilgisayar Hizm. İnş. Madencilik Nakl. San. Tic. Ltd. Şti. - Adonis Müteahhitlik İnş. Taah. Turizm Yem. Gıda Nakl. Petrol Ürünleri Tem. Sağ. Bilgisayar San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişim, FABRİKALAR MAH. 3007 SK. NO : 48/3 ANTALYA

İhaleyi yapan idare:

Merzifon Belediyesi Fen İşleri Müdürülüğü, Sofular Mahallesı Cumhurıyet Caddesı 163 05300 AMASYA

Başvuru tarih ve sayısı:

25.09.2012 / 32329

Başvuruya konu ihale:

2012/108394 İhale Kayıt Numaralı "Yol Yapım Bakım-Onarım Ve Bina Yapımı İşlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Merzifon Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 05.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yol Yapım Bakım-Onarım ve Bina Yapımı İşlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Zigana Tem. Taah. Yem. Yönetim Dan. Reklam Cenaze Bilgisayar Hizm. İnş. Madencilik Nakl. San. Tic. Ltd. Şti. & Adonis Müteahhitlik İnş. Taah. Turizm Yem. Gıda Nakl. Petrol Ürünleri Tem. Sağ. Bilgisayar San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihalenin idarece iptali işlemine yönelik olarak, 25.09.2012 tarih ve 32329 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3568 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Bahse konu ihalenin idarece kesinleşen ihale kararının 07.09.2012 tarihinde alındığı ve anılan kararın İş Ortaklıklarına 10.09.2012 tarihinde tebliğ edildiği, bu karara göre ihalenin Omega Kurumsal Hiz. End. Gıd. İnş. San. Tic. Ltd. Şti & Arifoğlu Yemekçilik Özel Sağ. Hiz. Bil. El. Tem. Tur. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığında kaldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin Merzifon Tansa Gıda Mad. San. ve Tic. A.Ş. olduğunun bildirildiği, ihale kararında İş Ortaklıklarının hak kaybına neden olacak nitelikteki aykırılığın ortadan kaldırılması amacıyla 17.09.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulundukları, idarenin ihale komisyonu kararını düzeltmek yerine yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanmasından dolayı bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verdiği, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının İş Ortaklıklarının hak kaybına neden olacak nitelikte olduğundan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan hükme istinaden süresi içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu,

İdarece alınan 07.09.2012 tarihli ihale komisyon kararında ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif fiyatlarının 666.760,00 TL olduğu ve bu tutarın kâr hariç yaklaşık maliyetin altında olduğu, İş Ortaklıklarının teklif fiyatının ise 666.800,00 TL olarak verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.1’inci maddesinde her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesaplanacağı, anılan Tebliğin 16.5.2.1’inci maddesinde ise işçilik kalemlerini oluşturan maliyet unsurlarına ilişkin hesaplama yönteminin sosyal güvenlik mevzuatı kapsamında kanunla ve idari düzenlemelerle belirlenmiş olduğu, bu çerçevede 1 TL’nin altındaki tutarların iki ondalık sayıya yuvarlanarak yazıldığı, bu nedenle isteklilerin ilgili mevzuat gereğince yapacakları işçilik hesaplamalarında bu yöntemin uygulanmasının zorunlu olduğu açıklamalarına yer verildiği, İş Ortaklıklarının mevzuat açıklamaları dikkate alınarak asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri dikkate alarak teklif fiyatını oluşturduğu, birim fiyat teklif cetvelinin birinci satırını oluşturan vasıflı-vasıfsız işçi maliyet tutarının www.kik.gov.tr adresinde yer alan “işçilik hesaplama modülü” ile aynı olduğu, ancak anılan cetvelin ikinci satırını oluşturan fazla çalışma birim maliyetinin modüldeki değerden farklı olduğu, İş Kanunu’nun 41’inci maddesine göre brüt asgari ücretin %10 fazlası üzerinden ücret tahakkuku yapılan bir çalışanın bir saatlik fazla mesai ücretinin 8,78 TL olduğu, oysaki işçilik hesaplama modülünde bu değerin hatalı olarak 8,77 TL olarak yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin fazla çalışma birim maliyetini hatalı hesaplama yaparak birim fiyat cetvellerine 8,77 TL olarak yazdıkları, bu haliyle İş Ortaklıklarının teklif fiyatının yürürlükteki mevzuata göre geçerli teklifler arasında en avantajlı teklif olduğundan ihalenin taraflarına verilmesi gerektiği, ihalenin iptaline karar verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

05.09.2012 tarihinde yapılan incelemeye konu ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, 07.09.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile tüm isteklilerin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, ihalede en düşük teklif fiyatı sunan iki istekliden Omega Kurumsal Hiz. End. Gıd. İnş. San. Tic. Ltd. Şti & Arifoğlu Yemekçilik Özel Sağ. Hiz. Bil. El. Tem. Tur. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının iş deneyim belgesi daha yüksek olduğundan ihalenin anılan İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Merzifon Tansa Gıda Mad. San. ve Tic. A.Ş.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, komisyon kararının 10.09.2012 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı,

Kesinleşen ihale kararının isteklilere tebliğinden sonra başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif fiyatlarının mevzuata uygun olmadığı, bahse konu ihalede İş Ortaklıklarının fiyatının en avantajlı fiyat olduğu, bu nedenle idarece alınan ihale kararının iptal edilmesi gerektiği gerekçeleriyle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdarenin 21.09.2012 tarihli kararı ile;

“Başvuru sahibi firma ortaklığının iddiaları değerlendirilmiş ihaleye katılan diğer iki firmanın tekliflerinin ve idarenin yaklaşık maliyetinin aynı olduğu yapılan hesaplamalar neticesinde işçilik hesaplama modülünden hesaplanan rakamların yanlış olduğu tespit edilmiştir.

İdare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyetin yanlış olması ve ihaleye katılan isteklilerden kârsız fiyat teklif ettikleri, yaklaşık maliyetin yanlış olmasından dolayı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39. maddesine istinaden bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.”

denilerek ihalenin ihale yetkilisince iptal edildiği görülmüştür.

İncelemeye konu ihalenin “Yol Yapım Bakım-Onarım ve Bina Yapımı İşlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı” ihalesi olduğu, ihale konusu işte 40 işçi çalıştırılacağı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde“25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1- 40 adet personelin tamamına + %10 fazla ödeme yapılacaktır.

2- 2013 Yılında her bir personel için 100 saat fazla çalışma öngörülmekte olup toplamda 100 x 40 = 4000 saat fazla çalışma mesai ücreti işçilerin fazla mesai yaptığı ayda bordrosuna yansıtılarak ödeme yapılacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Belediye personeline yemek verilmesi durumunda yemek bedeli Belediye bütçesinden karşılanmak sureti ile çalışan şirket işçisine yemek verilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. %3”

düzenlemesi bulunmakta, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde ise“9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2013; işi bitirme tarihi 31.12.2013” ifadesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde“79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamasında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin tekliflerinin gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedileceği açıkça ifade edilmiş olup, işçiliğe ilişkin giderler dışında başka herhangi bir giderin İdari Şartnamede öngörülmediği söz konusu ihalede, asgari işçilik maliyeti tutarını karşılamayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin başvurusunda, söz konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin 666.760,00 TL tutarında teklif sundukları, her iki istekli tarafından birim fiyat teklif cetvelinin ikinci satırındaki “Fazla çalışma” isimli iş kalemi için 8,77 TL/saat fiyat sunulduğu, bu iş kalemi için teklif edilmesi gereken birim fiyatın 8.78 TL/saat olması gerektiği, bu hususun işçilik hesaplama modülündeki yanlış hesaplamadan kaynaklandığı ifade edilmektedir.

2012 yılının ikinci altı ayı için belirlenen brüt asgari ücretin 940,50 TL olduğu, tüm personelin asgari ücretin %10 fazlası üzerinden ücret alacağı ve İdari Şartnamede sigorta risk prim oranının %3 olarak belirlendiği dikkate alındığında, bir işçinin bir aylık maliyeti 1.034,55 TL olarak hesaplanmaktadır. Buna göre bir işçinin günlük maliyeti (1.034,55 TL / 30 gün =) 34,49 TL ve bir işçinin bir saatlik maliyeti (34,49 TL / 7,5 saat =) 4,60 TL’dir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde ise;“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır…

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmüne göre, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle bulunacağı dikkate alındığında, bir işçinin bir saatlik fazla çalışma maliyeti (4,60 TL x 1,5 =) 6,90 TL olarak hesaplanmaktadır.

Fazla çalışmaya ilişkin işveren payının hesabında %18,5 işveren sigorta primi, %3 sigorta risk prim oranı ve %2 işveren işsizlik priminin ayrı ayrı tespit edilerek hesaplanması ve her hesap sonucunda virgülden sonra iki hane olacak şekilde yuvarlanması ve bu üç değerin toplamı sonucunda saatlik işveren payının 1,63 TL olarak bulunduğu, saatlik birim fiyatın ise 8,53 TL olduğu görülmüştür. Bu değere %3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler dahil edildiğinde bir işçinin bir saatlik maliyeti 8,79 TL olarak bulunmuştur.

İşçilik hesaplama modülü ise bir işçinin günlük maliyetinden (43,87 TL), bir işçinin bir saatlik maliyetine ulaşırken yapılan hesaplamada, bir işçinin bir saatlik maliyetini yuvarlama yapmaksızın 5,849 TL olarak kabul etmekte ve bu tutar üzerinden bir işçinin bir saatlik fazla çalışma maliyetini 8,77 TL olarak hesaplamaktadır.

Ayrıca modül %18,5 işveren sigorta primi, %3 sigorta risk prim oranı ve %2 işveren işsizlik primlerinin toplamı olan %23’lük oran üzerinden tek kalem olarak işveren payını hesaplamaktadır.

Fazla çalışma için bu iki hesaplama yöntemi arasında oluşan (8,79 TL – 8,77 TL=) 0,02 TL tutarındaki farklılık, işin bütünü dikkate alındığında 80 TL tutarında bir farka neden olmaktadır.

Hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemlerinin birim fiyatları hesaplanırken yapılan hesaplamanın her aşamasında yuvarlama yapılması ve bir sonraki aşamadaki hesaplamada, önceki hesaplamada ulaşılan sayının yuvarlanmış halinin esas alınması gerekmektedir.

Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.7’nci maddesinde; işçilik hesaplama modülünün Kurumca ilgililerin faydalanmasına yönelik olarak hazırlandığı hususu belirtilmiş olup, sözü edilen modülün taraflarca kullanılma zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla, personele ilişkin maliyetlerin ilgili mevzuata göre doğru bir şekilde hesaplanması hususundaki yükümlülük idarelere ve isteklilere ait olup, anılan modülün kullanılıp kullanılmaması, söz konusu yükümlülüğü ortadan kaldırmamaktadır.

Dolayısıyla yukarıda anılan iş kaleminde bir işçinin bir saatlik fazla çalışma maliyetinin 8,79 TL/saat olarak dikkate alınması gerektiği hususu göz önüne alındığında, ihale konusu işin toplam asgari işçilik maliyetinin 666.840,00 TL olduğu anlaşılmıştır. İhale üzerinde bırakılan istekli olan Omega Kurumsal Hiz. End. Gıd. İnş. San. Tic. Ltd. Şti & Arifoğlu Yemekçilik Özel Sağ. Hiz. Bil. El. Tem. Tur. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olan Merzifon Tansa Gıda Mad. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklif tutarlarının 666,760,00 TL olduğu, başvuru sahibinin teklif fiyatının ise 666.800,00 TL olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ve başvuru sahibi Zigana Tem. Taah. Yem. Yönetim Dan. Reklam Cenaze Bilgisayar Hizm. İnş. Madencilik Nakl. San. Tic. Ltd. Şti. & Adonis Müteahhitlik İnş. Taah. Turizm Yem. Gıda Nakl. Petrol Ürünleri Tem. Sağ. Bilgisayar San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

… karar verilir.”hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere düzeltici işlemle giderilebilecek hukuka aykırılıkların tespiti halinde ihalenin iptaline gerek bulunmamaktadır.

Bahse konu ihalede başvuru sahibi İş Ortaklığının şikâyetinin idarece uygun bulunması ve idarece düzeltici işlem belirlenmesi gerekirken“İdare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyetin yanlış olması ve ihaleye katılan isteklilerden kârsız fiyat teklif ettikleri, yaklaşık maliyetin yanlış olmasından dolayı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39. maddesine istinaden bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.” gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, idarenin iptal gerekçeleri çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde; idarenin düzeltici işlem kararı almak yerine ihalenin iptaline karar vermesinde anılan Kanun hükmüne uyarlık bulunmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin ihalenin iptal işlemine yönelik iddiası yerinde görülmüş olup, mevzuata aykırı olarak alınan 21.09.2012 tarihli ihalenin iptali kararının iptal edilerek ihale işlemlerine devam edilmesi ve ihalenin mevzuata uygun olarak sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi