KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2012/060

Gündem No : 38

Karar Tarihi : 10.10.2012

Karar No : 2012/UH.II-3930

Şikayetçi:

Öztürk İth. İhr. Paz. San. Ve Tic. Ltd. Şti., CEVİZLİDERE CAD. 40/12 BALGAT ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığı, Söğütözü Mahallesi 2180. Cadde No: 86 06100 ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

18.09.2012 / 31729

Başvuruya konu ihale:

2012/108308 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığıtarafından 02.10.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Temizlik İşi” ihalesine ilişkin olarak Öztürk İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.08.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 18.09.2012tarih ve 31729sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.09.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3507sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idari şartnamenin 47.1.2’nci maddesinde kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırdığı personelin hak etmiş oldukları kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve varsa fazla mesai alacağının ödendiğini gösterir banka dekontu, yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığına dair belgeler, her bir personel tarafından imzalanmış ibraname ve SGK işten çıkış bildirgelerinin sunulmasının zorunlu tutulduğu, kesin kabulün yapılmamasının kesin kabul işlemlerinin kusurlu olması ve kesin teminatın gelir kaydedilmesine neden olacağı ancak işin tamamlandığı tarihte hak edilecek kıdem ve ihbar tazminatının tespitinin mümkün olmadığı, kesin teminatın iadesi için zorunlu tutulan hususun ilgili mevzuat hükümlerinde yer verilen hususlara aykırı olduğu bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 2’inci maddesinde;“…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

…

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesinde“Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiş sayılır.Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir…” hükmü

4857 sayılı İş Kanununun Geçici 6’ncı maddesinde“Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü,

1475 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşmesi halinde her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. Anılan maddenin 2’nci fıkrasında ise“İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır…” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde“Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde“… 47.1.2. Yüklenicinin, İdarede(TPAO’da) bir sözleşme döneminden fazla süreyle temizlik işçisini istihdam etmemesi esastır. Ancak, temizlik işçilerinin 4857 sayılı İş Kanunu gereğince hak etmiş oldukları tüm hakların (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve varsa fazla mesai alacağının) ödendiğine dair banka dekontu ile yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığına dair belgelerin ibraz edilmesi, her bir işçi tarafından imzalanan İbraname ve SGK işten çıkış bildirgelerinin alınması halinde; bir sözleşme döneminden fazla süreyle İdarede çalışan temizlik işçisi, Yüklenici tarafından istihdam edilebilir.

Diğer taraftan akdedilen sözleşmenin sona ermesiyle birlikte Kesin Kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yüklenicinin yukarıda belirtilen belgeleri idareye ibraz etmesi zorunludur.

…” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İdari Şartnamede yer alan düzenlemeden, yüklenicinin iş bitiminde kesin kabul işlemlerinin tamamlanabilmesi için temizlik işçilerinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve varsa fazla mesai alacağının ödendiğini gösterir banka dekontu ve yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığına dair belgeleri ibraz etmesi, bunun yanında her bir işçi tarafından imzalanmış ibraname ile SGK işten çıkış bildirgelerinin sunulmasının istendiği anlaşılmıştır.

Anılan Kanun hükümlerinden, hizmet akdinin, kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödemesinin söz konusu olacağı, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdeminin, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı, işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işverenin de sorumlu olacağı görülmüştür.

Kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesine ilişkin olarak, idarenin bu sorumluluğunun daha çok takip, gözetim ve denetim niteliğinde olduğu,

kıdem tazminatının ödenmesinde asıl sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, yüklenici tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde idarenin sorumluluğunun doğduğunun kabulü gerekmektedir.

İhale mevzuatına bakıldığında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38’inci maddesi uyarınca idarece işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol edilmesi veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarların değerlendirilmesi, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden kesilerek ilgililere ödenmesi konusunda yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğindeki kabul nedeniyle, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kıdem ve ihbar tazminatı ve bu mahiyetteki diğer giderler için işçilik kalemleri üzerinden ödenecek % 3’lük tutarın iddia konusu düzenlemeden kaynaklanacak parasal tutarı karşılayamayacağı ve ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkân dahilinde olmadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, kesin kabul işlemlerinin tamamlanabilmesi için temizlik işçilerinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve varsa fazla mesai alacağı ödendiğini gösterir banka dekontunun ve yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığına dair belgeleri ibraz edilmesinin bunun yanında her bir işçi tarafından imzalanmış ibraname ile SGK işten çıkış bildirgelerinin sunulmasının istenmesinin yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği, bunun sonucunda da başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisi olacağı değerlendirildiğinden incelemeye konu ihalenin iptal edilmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Karşı Oy:

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “idari şartnamenin 47.1.2’nci maddesinde kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırdığı personelin hak etmiş oldukları kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve varsa fazla mesai alacağının ödendiğini gösterir banka dekontu, yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığına dair belgeler, her bir personel tarafından imzalanmış ibraname ve SGK işten çıkış bildirgelerinin sunulmasının zorunlu tutulduğu, kesin kabulün yapılmamasının kesin kabul işlemlerinin kusurlu olması ve kesin teminatın gelir kaydedilmesine neden olacağı ancak işin tamamlandığı tarihte hak edilecek kıdem ve ihbar tazminatının tespitinin mümkün olmadığı, kesin teminatın iadesi için zorunlu tutulan hususun ilgili mevzuat hükümlerinde yer verilen hususlara aykırı olduğu bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurulca, “Kamu İhale Genel Tebliğindeki kabul nedeniyle, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kıdem ve ihbar tazminatı ve bu mahiyetteki diğer giderler için işçilik kalemleri üzerinden ödenecek % 3’lük tutarın iddia konusu düzenlemeden kaynaklanacak parasal tutarı karşılayamayacağı ve ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkan dahilinde olmadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, kesin kabul işlemlerinin tamamlanabilmesi için temizlik işçilerinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve varsa fazla mesai alacağı ödendiğini gösterir banka dekontunun ve yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığına dair belgeleri ibraz edilmesinin bunun yanında her bir işçi tarafından imzalanmış ibraname ile SGK işten çıkış bildirgelerin sunulmasının istenmesinin yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği bunun sonucunda da başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisi olacağı..” gerekçelerine dayanılarak “İhalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin yapılan incelemede;

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde“… 47.1.2. Yüklenicinin, İdarede (TPAO’da) bir sözleşme döneminden fazla süreyle temizlik işçisini istihdam etmemesi esastır. Ancak, temizlik işçilerinin 4857 sayılı İş Kanunu gereğince hak etmiş oldukları tüm hakların (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve varsa fazla mesai alacağının) ödendiğine dair banka dekontu ile yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığına dair belgelerin ibraz edilmesi, her bir işçi tarafından imzalanan İbraname ve SGK işten çıkış bildirgelerinin alınması halinde; bir sözleşme döneminden fazla süreyle İdarede çalışan temizlik işçisi, Yüklenici tarafından istihdam edilebilir.

Diğer taraftan akdedilen sözleşmenin sona ermesiyle birlikte Kesin Kabul işlemlerinin yapılabilmesi için yüklenicinin yukarıda belirtilen belgeleri idareye ibraz etmesi zorunludur.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeden, yüklenicinin iş bitiminde, iş akdini feshettiği işçilerden iş akdini feshettiği tarihten sonraki bir tarihli ibraname alması gerektiği, bu ibranamede işçiye ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı vb. işçilik haklarına ilişkin ödeme yapılmış ise bu ödemelerin açıkça ve ayrı ayrı belirtilmesi ve işverenin ibra edilmesi gerektiği, ayrıca, ibranamede belirtilen miktarın banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgelerin ibraz edilmesi gerektiği, aksi takdirde son hakedişin ödenmeyeceği anlaşılmaktadır.

1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşmesi halinde her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. Anılan maddenin 2 nci fıkrasında ise;“İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır…” hükmü bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun Geçici 6 ncı maddesinde de;“Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden, hizmet akdinin, kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödemesinin söz konusu olacağı, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdeminin, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı, işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işverenin de sorumlu olacağı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı Kanunun “Süreli fesih” başlıklı 17 nci maddesinde;“Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiş sayılır.

Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.

Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.

İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir…” hükmü bulunmaktadır.

Sözkonusu Kanun hükmünden, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce Kanun hükmünde yer alan sürelerde durumun diğer tarafa bildirilmesi gerektiği, bildirim şartına uymayan tarafın bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorunda olduğu, ihbar tazminatı olarak da adlandırılan bu tutarın işverence işçiye peşin ödenmek suretiyle iş akdinin derhal feshedilebileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinde;“…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

…

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar…”hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinden, asıl işveren olan idarenin, toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlar dışında, alt işverenin bünyesinde yer alan personele karşı sorumluluğunun olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesine ilişkin olarak, idarenin bu sorumluluğun daha çok takip, gözetim ve denetim niteliğinde olduğu, kıdem tazminatının ödenmesinde asıl sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, yüklenici tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde idarenin sorumluluğunun doğduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu bağlamda, ihale mevzuatına bakıldığında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesi uyarınca idarece işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol edilmesi veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarların değerlendirilmesi, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden kesilerek ilgililere ödenmesi konusunda yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13 üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir.

Kaldı ki, Kamu İhale Genel Tebliğindeki kabul nedeniyle, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kıdem ve ihbar tazminatı ve bu mahiyetteki diğer giderler için işçilik kalemleri üzerinden ödenecek % 3’lük tutarın iddia konusu düzenlemeden kaynaklanacak parasal tutarı karşılayamayacağı ve ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkan dahilinde olmadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, çalışacak personelden iş akdi feshedileceklerin kıdem tazminatının yüklenici tarafından iş bitiminde ödeneceğine ve bu ödemeye dair kanıtlayıcı belgeler ibraz edilmeden yüklenicinin son hakedişinin ödenmeyeceğine dair düzenleme ile yükleniciye mevzuatta yer almayan bir külfet yüklenmediği, konu daha fazla sözleşme hukuku ile ilgili olmakla birlikte, ihale mevzuatı açısından esasa etkili olmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurulca verilen “İhalenin iptaline” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi