KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2017/026

Gündem No : 54

Karar Tarihi : 31.05.2017

Karar No : 2017/UH.III-1520

Şikayetçi :

Baran Temizlik Hizm.Turz. İnş. Dış Tic. Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

Beyoğlu Öğretmen Evi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

15.05.2017 / 28152

Başvuruya Konu İhale:

2017/158404 İhale Kayıt Numaralı "21 Kişilik Personel" İhalesi

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Baran Temizlik Hizm. Turz. İnş. Dış Tic. Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Şirinevler Mah. Mahmutbey Cd. 13. Sok. No: 34/1 Bahçelievler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Beyoğlu Öğretmen Evi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü,

Asmalı Mescit Meşrutiyet Cad. No: 58 Beyoğlu/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/158404 İhale Kayıt Numaralı “21 Kişilik Personel” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beyoğlu Öğretmen Evi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü tarafından 28.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “21 Kişilik Personel” ihalesine ilişkin olarak Baran Temizlik Hizm. Turz. İnş. Dış Tic. Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 15.05.2017 tarih ve 28152 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1252 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın “İşin Süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.2. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 240 (ikiyüzkırk) gündür” düzenlemesine yer verilmek suretiyle ihale konusu işin süresinin 240 gün yani 8 ay olarak tespit edildiği, ancak 11 Eylül 2014 tarihli Resmi Gazete’nin 29116 (Mükerrer) sayısında yayımlanan 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 14’üncü maddesinde “10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 28 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan finansal kiralama suretiyle temini;” ibaresinden sonra gelmek üzere “afet ve acil durumlar için kurulan lojistik depoların işletilmesiyle ilgili hizmetleri,” ibaresi eklenmiş, “temizlik, yemek, koruma ve güvenlik ile” ibaresi “yemek (beşinci fıkra kapsamındaki yemek hizmetleri hariç) ve” şeklinde değiştirildiği ve maddeye “Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olan işlerden sürekli nitelikte olanlara ilişkin hizmet alımlarında, yüklenme süresi üç yıl olup, işin niteliğinden veya süresinden kaynaklanan zorunlu hâllerde bu süre gerekçesi gösterilmek şartıyla üst yöneticinin onayıyla kısaltılabilir.” hükmüne yer verilmek suretiyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olan işlerden sürekli nitelikte olanlara ilişkin hizmet alımlarında, yüklenme süresinin üç yıl olduğunun belirtildiği, halbuki idare tarafından 28.04.2017 tarihinde gerçekleştirilen “27 Kişilik Personel” ihalesinin de bu kapsamda olması nedeniyle, ihale konusu işin süresi üç yıl olması gerekirken, Kanun hilafında hareket edilerek 8 ay üzerinden ihaleye çıkıldığı, bu çerçevede, idarelerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hilafında hareket etmesi söz konusu olmadığından, ihalenin iptal edilerek yasal süresini kapsayacak şekilde yeniden ihale edilmesinin zorunluluk arz ettiği,

2) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme Bedeline Dahil Olan Giderler” başlıklı 7’nci maddesinde yer verilen düzenlemelerin, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde bulunan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme EK-7’ye uygun olmadığı, şöyle ki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme EK-7’nin 12 numaralı dip notunda Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde “Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı burada belirtilecek ve ayrıca idari şartnamede teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderler buraya yazılacaktır.” hükmünün yer aldığı, halbuki; idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderlerin belirtilmediği, ancak, ihale uhdesinde kalacak olan yükleniciyle Sözleşme Tasarısı üzerinden sözleşme imzalanacağı düşünüldüğünde, teklif fiyata dahil olan giderlerin Sözleşme Tasarısında bulunmasının zorunluluk arz ettiği, zira, Sözleşme Tasarısı’nın 4735 sayılı Sözleşme Kanunu Hükümlerine uygun olarak düzenlenen ve tarafların hak ve hukukunu kayıt altına alan yazılı bir belge olduğu, bundan dolayı yükleniciyle sağlıklı bir sözleşmenin yapılabilmesi için ihale konusu işte teklif fiyata dahil olan giderlerin Sözleşme Tasarısının 7’nci maddesinde açıkça düzenlenmesi gerektiği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesindeki “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar sözleşme bedelinin %1 (Yüzdebir)'i oranındadır” düzenlemesinin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki; Sözleşme’nin 16.1’inci maddesinde, sözleşmeye aykırılık hallerinin belirtilmediği gibi, sözleşmeye aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirtilmediği, sözleşme sonrası yüklenici ile büyük ölçüde sorun yaşanmasına neden olacak mezkur düzenlemenin mevcut haliyle, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 no’lu dipnota aykırı olduğu,

4) İdari Şartname’nin ‘‘Teklif Fiyata dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 25.3.1’nci alt maddesinde “4857 sayılı iş kanununun 41. maddesine göre yapılacak fazla çalışmalar için iş kanununda belirtilen haftalık çalışma saatinden sonraki süreler için ödenecek, ücret fazla çalışma ücreti ile 47. maddesi çerçevesinde (2017 yılı) resmi ve dini bayram günleri çalıştırılacak olan personele tatil yapmayarak çalışmaları nedeniyle, çalışılan her gün için ödenecek işçilik ücreti (yemek, yol hariç) teklif fiyat cetvelinde belirtilen brüt ücret üzerinden hesaplanan ücretidir.

Resmi ve dini bayram günleri ile normal günlerde fazla çalışan personel yüklenici firmaya bildirilecektir.

Resmi ve Dini Bayramlardaki Tatil günleri; Çalışma takviminde tatil kabul edilen günlerdir. Bu günlerde çalışan personele çalışma sürelerine göre ücretleri İş Kanunundaki hükümler çerçevesinde hesaplanacaktır.

Fazla mesai yaptırılması ile ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışma yapılmasının öngörülmesi halinde, fazla mesai yaptırılacak toplam süre aylık olarak (yılda her personel için 270 saati geçmeyecek), ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili günlerinde yapılacak çalışmalar için ise çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı idare tarafından yükleniciye bildirilecek ve bu günlerin ücreti ayrıca ödenecektir. Bu süreler için işçiye iş kanunu hükümlerine göre ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi gereği, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma yapılacak çalışmaya ilişkin, 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi için çalışılacak gün-saat ve personel sayısına ihale dokümanında yer verilmesi ile birlikte anılan giderlere ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı satır açılması gerektiği, konuyla ilgili, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir” hükmünün, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinde “...Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir” açıklamasının, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.8’inci maddesinde “...Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41’inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir...” düzenlemesinin yer aldığı, ayrıca, Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinin (o) bendinde yer alan “Yüklenici istenilen sayıda elemanı, hafta sonu resmi tatil günleri bayram ve diğer günlerde istenilen vardiya düzeninde çalıştırılacaktır. Resmi ve dini tatil günleri ile yılbaşında çalışacak personeline 4857 sayılı iş kanunun 47. maddesi uyarınca her gün için fazladan 1 (bir) günlük ücreti ödenecektir. Bu günlerinde çalışacak personel sayısı yükleniciye bildirilecektir.” düzenlemesi de dikkate alındığında anılan günlerde çalışma yapılacağının kaçınılmaz olduğu, bu itibarla, idare tarafından İdari ve Teknik Şartname’de ihale konusu iş süresince milli ve dini bayramlar ile genel tatil günlerinde de işin devam edeceğinin belirtilmesine rağmen, anılan günlerde çalışma yapılacak gün ve personel sayısına, ayrıca fazla çalışma yapılacak saate yer verilmemesi nedeniyle, istekliler tarafından bu konuda sağlıklı teklif oluşturmanın imkansız hale geldiği,

5) Teknik Şartname’nin “Hizmet Personelinin Taşıması Gereken Özellikler” başlıklı 3’üncü maddesinin (e) bendinde “İstanbul ilinde ikamet ediyor olmak.” şeklinde düzenlemeye yer verilmek suretiyle ihale konusu işte çalıştırılacak olan tüm hizmet gruplarındaki personelin İstanbul ilinde ikamet etme zorunluluğu getirildiği, halbuki, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmünün, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmünün, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ’nin 40 ’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklamalarının yer aldığı, bu itibarla; idare tarafından ihale konusu işte çalıştırılacak tüm personelin İstanbul ilinde ikamet etmesinin koşul olarak ortaya konulmasının, ihaleye teklif verecek istekliler açısından söz konusu ihalede rekabetin sağlanması ilkelerine açıkça aykırılık teşkil ettiği,

6) Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinin (o) bendinde “Çalışan elemanların doğum, ölüm ve raporlu olmaları durumunda ya da disiplin ve benzeri olaylardan uzaklaştırma alan görevlilerin yerine eksik eleman idarenin vereceği süre içinde tamamlanacaktır” şeklinde yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki; Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “...78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir...” açıklamasının yer aldığı, bu bağlamda; idare tarafından rapor alan personelin yerine yeni eleman temin edilmesine ilişkin yapılan düzenlemenin, rapor alan işçi personelin 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre söz konusu günlerde yıllık izinli gibi sayılacaklarından anılan düzenlemenin bu haliyle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde yer alan açıklamalara açıkça aykırılık teşkil ettiği, halbuki; idare tarafından ihale dokümanı hazırlanırken ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen personel sayısının, bu hususların da söz konusu olacağı göz önüne alınarak belirlenmiş olması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde de “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin süresinin 240 (ikiyüzkırk) gün olarak belirtildiği görülmüştür.

İhaleye ilişkin ilanın 06.04.2017 tarihinde yayımlandığı dikkate alındığında, yukarıda anılan Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesi hükmü uyarınca başvuru sahibinin, 06.04.2017 tarihini izleyen onuncu günü takip eden ilk işgünü olan 17.04.2017 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu sürenin sona ermesinden sonra 24.04.2017 tarihinde başvuruda bulunduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla başvuru sahibinin, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, incelemeye konu iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın 12 numaralı dipnotunda “Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı burada belirtilecek ve ayrıca idari şartnamede teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderler buraya yazılacaktır” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri yükleniciye aittir” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri yükleniciye aittir” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu iddia kapsamında, idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı içeriğinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin sözleşme bedeline dahil olacağına ilişkin bir bilginin yer almadığı ve bu durumun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın 12 numaralı dip notuna aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte İdari Şartname’de söz konusu hususa ilişkin gerekli bilgilendirmeye yer verildiği görülmüş olup bu durumda isteklilerin sağlıklı ve doğru teklif oluşturmasına engel teşkil edecek bir husus kalmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin olarak (26) numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar sözleşme bedelinin %1 (Yüzdebir)'i oranındadır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalar gereğince işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirtilmesi; söz konusu sözleşmeye aykırılık hallerinin, ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının da (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yer alması; ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu, işin özelliği gereği tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, söz konusu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının idarece belirlenerek Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde yer alması gerekmektedir.

İhale dokümanı incelendiğinde; Sözleşme Tasarısı’nda işin süresinde bitirilmemesine ilişkin olarak ceza oranı belirlenmediği, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirtildiği ancak bu aykırılıkların ne olduğu ve ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususunun belirtilmediği görülmüştür. Bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, bu düzenlemelerin işin yürütülmesi aşamasında, işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, bu haliyle yapılan düzenlemelerin yeterli olduğu, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye bir engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği belirlendiğinden, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…b) Miktarı ve türü: 21 kişilik personel hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi, anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İhale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı isteklilerce teklif fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Personele ödenecek brüt ücret aşağıda verilen oranlarda 2017 yılında uygulanan brüt asgari ücretin yüzdeleri ilave edilerek hesaplanacaktır.

1- Belboy 1 kişi, kat hizmetleri 3 kişi, komi 1 kişi ve temizlik elemani 2 kişi için asgari ücretin Asgari ücretin Asgari Ücret.

2- Bulaşikçi 3 kişi ve ön büro elemani 1 kişi için asgari ücretin %7 (yüzdeyedi) fazlası,

3- Garson 3 kişi için asgari ücretin %10 (yüzdeon) fazlası,

4- Kasiyer 1 kişi ve pastaci 1 kişi için asgari ücretin % 28 (yüzdeyirmisekiz) fazlası,

5- Halkla ilişkiler elemani 1 kişi için asgari ücretin %30 (yüzdeotuz) fazlası,

6- Aşçi 3 kişi ve müzisyen 1 kişi için asgari ücretin %60 (yüzdealtmış) fazlası, oranında ücret ödenecek ve teklif fiyata dahil edilecektir.

4857 sayılı iş kanununun 41. Maddesine göre yapılacak fazla çalışmalar için iş kanununda belirtilen haftalık çalışma saatinden sonraki süreler için ödenecek, ücret fazla çalışma ücreti ile 47. maddesi çerçevesinde (2017 yılı) resmi ve dini bayram günleri çalıştırılacak olan personele tatil yapmayarak çalışmaları nedeniyle, çalışılan her gün için ödenecek işçilik ücreti (yemek, yol hariç) teklif fiyat cetvelinde belirtilen brüt ücret üzerinden hesaplanan ücretidir.

Resmi ve dini bayram günleri ile normal günlerde fazla çalışan personel yüklenici firmaya bildirilecektir.

Resmi ve dini bayramlardaki tatil günleri; çalışma takviminde tatil kabul edilen günlerdir. Bu günlerde çalışan personele çalışma sürelerine göre ücretleri İş Kanunundaki hükümler çerçevesinde hesaplanacaktır.

Fazla mesai yaptırılması ile ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışma yapılmasının öngörülmesi halinde, fazla mesai yaptırılacak toplam süre aylık olarak (yılda her personel için 270 saati geçmeyecek), ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili günlerinde yapılacak çalışmalar için ise çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı idare tarafından yükleniciye bildirilecek ve bu günlerin ücreti ayrıca ödenecektir. Bu süreler için işçiye iş kanunu hükümlerine göre ödeme yapılacaktır.

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranları %2 (Yüzdeiki)” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan Şartname’nin ekinde aşağıdaki tablo yer almaktadır.

Sıra No Açıklama Birimi İşçi Sayısı Ay/gün/saat

1 Belboy(Brüt Asgari Ücret) Ay 1,00 8

2 Kasiyer(Brüt Asgari Ücretin %28 Fazlası) Ay 1,00 8

3 Kat Hizmetleri(Brüt Asgari Ücret) Ay 3,00 8

4 Komi(Brüt Asgari Ücret) Ay 1,00 8

5 Temizlik Elemanı(Brüt Asgari Ücret) Ay 2,00 8

6 Bulaşıkçı(Brüt Asgari Ücretin %7 Fazlası) Ay 3,00 8

7 Ön Büro Elemanı(Brüt Asgari Ücretin %7 Fazlası) Ay 1,00 8

8 Garson(Brüt Asgari Ücretin %10 Fazlası) Ay 3,00 8

9 Pastacı(Brüt Asgari Ücretin %28 Fazlası) Ay 1,00 8

10 Halkla İlişkiler(Brüt Asgari Ücretin %30 Fazlası) Ay 1,00 8

11 Aşçı(Brüt Asgari Ücretin %60 Fazlası) Ay 3,00 8

12 Müzisyen(Brüt Asgari Ücretin %60 Fazlası) Ay 1,00 8

Söz konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir.

A¹ B²

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması³ Miktarı

Teklif Edilen⁴ Birim Fiyat

Tutarı

Birimi İşçi sayısı Ay/gün/saat

1 Belboy(Brüt asgari ücret) Ay 1 8

2 Kasiyer(Brüt asgari ücretin %28 fazlası) Ay 1 8

3 Kat Hizmetleri(Brüt asgari ücret) Ay 3 8

4 Komi(Brüt asgari ücret) Ay 1 8

5 Temizlik Elemanı(Brüt asgari ücret) Ay 2 8

6 Bulaşıkçı(Brüt asgari ücretin %7 fazlası) Ay 3 8

7 Ön Büro Elemanı(Brüt asgari ücretin %7 fazlası) Ay 1 8

8 Garson(Brüt asgari ücretin %10 fazlası) Ay 3 8

9 Pastacı(Brüt asgari ücretin %28 fazlası) Ay 1 8

10 Halkla İlişkiler(Brüt asgari ücretin %30 fazlası) Ay 1 8

11 Aşçı(Brüt asgari ücretin %60 fazlası) Ay 3 8

12 Müzisyen(Brüt asgari ücretin %60 fazlası) Ay 1 8

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinde “… o) Yüklenici istenilen sayıda elemanı, hafta sonu resmi tatil günleri bayram ve diğer günlerde istenilen vardiya düzeninde çalıştırılacaktır. Resmi ve dini tatil günleri ile yılbaşında çalışacak personeline 4857 sayılı iş kanunun 47. maddesi uyarınca her gün için fazladan 1 (bir) günlük ücreti ödenecektir. Bu günlerinde çalışacak personel sayısı yükleniciye bildirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede birim fiyat teklif cetvelinde fazla mesai ve ulusal ve resmi tatil günlerinde yapılacak çalışma için satır açılmadığı tespit edilmiştir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanun’un 41’inci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve çalışacak personel sayısının ihale dokümanında bulunması gerekmekle birlikte anılan Şartname’nin teklif fiyata dahil giderlerin düzenlendiği söz konusu maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde personel çalıştırılacağının veya fazla mesai yaptırılacağına yönelik kesin bir düzenlenme bulunmadığı, sadece genel bir düzenlemenin söz konusu maddeye aktarıldığı, işin miktarı ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri söz konusu maddeyle birlikte değerlendirildiğinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) çalışma yapılmayabileceği ve fazla mesai yapılmayabileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmet Personelinin Taşıması Gereken Özellikler” başlıklı 3’üncü maddesinde “a) T.C. Vatandaşı olmak, b) Sosyal ilişkileri güçlü ve en az ilköğretim okulu mezunu olmak, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis ve 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsa bile devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, emniyeti, suiistimal, sahtecilik, hileli iflas veya istimal kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma, laf atma, sarkıntılık, cinsel saldırı, kız, kadın veya çocuk kaçırma ve alı koyma, fuhşa teşvik, fuhuş için aracılık yapma, uyuşturucu madde kullanma ve satma, uyuşturucu madde kaçakçılığı suçlarından dolaylı hükümlü bulunmamak, d) Kamu haklarından yasaklı olmamak, e) İstanbul ilinde ikamet ediyor olmak. Personel ile ilgili, bilgi ve belgelerin gerçeğe aykırı oldukları sonradan anlaşılsa bile gerçeğe aykırı beyanda bulunanların iş akitlerine son verileceği gibi haklarında yasal işlem yapılması için gerekli girişimde bulunulur” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinde “g) Hizmet personellerinin iş güvenliği, kanun ve yönetmelikler çerçevesinde yüklenici tarafından sağlanacaktır. Yüklenici çalıştırdığı personelin güvenlik soruşturmasını yapacak ve personele ait dosyanın bir suretini idareye verecektir.

Personel Dosyasında bulunması gereken evraklar:

1- İkametgah İlmühaberi

2- Nüfus Cüzdanı Fotokopisi

3- Adli Sicil Kaydı

4- Sağlık Raporu (son üç ay içinde alınmış sağlık kurulu raporu)

5- Personel müracaat formu

6- Diploma Fotokopisi

7- SGK İşe Giriş Bildirgesi” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdarenin ihale dokümanında ihtiyacın uygun şartlarla karşılanması ile verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri çerçevesinde, ihale konusu işte istihdam edilecek personelin niteliklerine ilişkin olarak yukarıda belirtilen mevzuat düzenlemelerine uygun şekilde eğitim durumu, deneyim süresi ve yaş gibi konularda belirleme yapma yetkisi bulunmaktadır. Söz konusu iş kapsamında çalışacak personelden İstanbul İli’nde ikamet ettiğine dair belge istenmesi sözleşme aşamasına ilişkin olup, teklif vermeye engel ve bir istekliyi diğer istekliye göre avantajlı duruma getirmeye yönelik bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.

Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır.

Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir...” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi. süresi.” hükmüne,

Anılan Kanun’un Ek 2’nci maddesinde “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklamasına yer verilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler dikkate alındığında personel çalıştırılmasına dayalı olduğu anlaşılan ve 21 personelin çalıştırılmasının öngörüldüğü söz konusu ihalede Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmesi ve izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir

4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesinde ise yıllık ücretli iznin dışında yıllık izin gibi çalışılmış sayılacak hallerin neler olduğu belirtilmiş olup bu izinlerin kullanılması durumunda da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre izin kullanılan işçilerin yerine başka işçiler getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi gerekmektedir.

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 5’nci maddesinin d) bendinde “Çalışan elemanların doğum, ölüm ve raporlu olmaları durumunda ya da disiplin ve benzeri olaylardan uzaklaştırma alan görevlilerin yerine eksik eleman idarenin vereceği süre içinde tamamlanacaktır” şeklindeki düzenleme ile işçilerin yasal yıllık izinleri dışındaki nedenlerle işe gelmemeleri halinde (örneğin raporlu olunması vb.) işe gelmeyen personelin yerine başka işçilerin getirilmesi suretiyle işçi sayının tamamlanması gerektiği belirtilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; ihale kapsamında çalışacak işçilerin raporlu olduğu günler için, yüklenici tarafından ilgililerin yerlerine başka kişilerin geçici olarak çalıştırılması şeklindeki Teknik Şartname düzenlemesinin, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, raporlu personelin yerine yeni bir personel getirilmesine ilişkin idarece süre belirlemesi yapılmadığı, ayrıca ihale konusu işin büyüklüğü dikkate alındığında anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan Osman DURU

Kurul Üyesi Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi