RESMİ GAZETE SAYISI: RESMİ GAZETE TARİHİ:
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2008/6
Gündem No : 93
Karar Tarihi : 28.01.2008
Karar No : 2008/UH.Z-452
Şikayetçi:
NY Sosyal Hizm. Bilgisayar Danış. İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti., Öveçler 8.Cadde No:40/5 Dikmen / ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Konya Yolu Üzeri No:66 Etiler / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
02.01.2008 / 117
Başvuruya konu ihale:
2007/144158 İKN|li “4. Bölge kapsamında bulunan Hava Liman/Meydanlar için Genel Temizlik Hizmeti Alımı İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
23.01.2008 tarih ve 08.00.16.0167/2008-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 30.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “4. Bölge kapsamında bulunan Hava Liman/Meydanlar için Genel Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak NY Sosyal Hizm. Bilgisayar Danış. İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2008 tarih ve 117 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; makine kullanım bedelleri ve sözleşme giderleri ile firma karının ayrı birer kalem olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,
2) Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışmaya ait giderlerin ayrıca bir iş kalemi olarak belirtilmesi gerekirken, söz konusu giderlerin iş kalemi olarak belirtilmemesinin belirsizliğe yol açtığı,
3) İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde yapılan düzenlemeler ile getirilen cezai müeyyidelerin hukuki dayanağı olmadığı, afaki ve tek taraflı olması ve istekli olabilecekleri caydırıcı nitelikte olması nedeniyle katılımı kısıtladığı, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde idarenin hangi hallerde sözleşmeyi fesih etme hak ve yetkisine sahip olduğunun belirlendiği, idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi fesih etme yetkisinin bulunmadığı,
4) İşin idari şartnamesi ve teknik şartnamesinde, hastalık, mazeret, istirahat raporu gibi işe gelmeme durumunda, eksik işçi sayısının yüklenici tarafından tamamlanacağının belirtilmiş olması 4857 sayılı ve 1475 sayılı İş Kanunlarına aykırı olduğu, bir personelin sigortasız çalıştırılamayacağı ve asgari ücretten daha düşük bir ücret ödenemeyeceğinin Anayasa ve iş mevzuatı ile teminat altına alındığı, bu nedenle yedek personellerin de istekliler açısından bir maliyet oluşturacağı, isteklilerin tekliflerini ihale dokümanına göre hazırlamaları gerektiğinden anılan personellerin de işçilik maliyetine yansıtılarak belirlenen sayıdaki personeller üzerinden teklif edilmesi gerekli asgari maliyetin belirlenmesinin mevzuat açısından zorunlu olduğu,
5) 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde, gününde ödenmeyen işçi alacakları için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağı belirtilmiş olmasına rağmen, idare tarafından sözleşme taslağının “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13 üncü maddesinde, sözleşmenin feshine yönelik yapılan düzenlemenin 4735 sayılı Kanuna aykırı olduğu,
İddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26.3 üncü maddesinin son fıkrasında; “Temizlik malzemeleri makine teçhizat, işçi ücretleri, vergi ve sigorta primleri işçilere ilişkin diğer yasal yükümlülükler işçilerin ulaşım, yemek, iş elbisesi, iş ayakkabısı, bedelleri, giriş kartı ücretleri, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’da belirtilen (2008:13,5 gün, 2009:13,5 gün = Toplam 27 Gün) tatil ücretleri, sözleşme giderleri ile müteahhit karı da teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII üncü maddesinin “Aşırı düşük teklif değerlendirilmesi” başlıklı (H) bendinin “Hizmet Alımı İhalelerinde” başlıklı (b) alt bendinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.
Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin giderler asgari işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde yer almaktadır.
İstekliler tarafından teklif verilirken bu giderler için bir bedel öngörülmeyip, asgari işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde kabul edilerek teklif verilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;
İdare tarafından işe ait birim fiyat teklif mektubu eki cetvel;
Sıra Noİş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması Toplam Kişi Sayısı Süre Teklif edilen 1 kişi aylık birim fiyat
(K.D.V Hariç) Toplam Fiyat
(K.D.V Hariç)
1 120 işçi ile Atatürk Hava Limanı, 26 işçi ile Bursa Yenişehir Hava Meydanı, 18 işçi ile Tekirdağ – Çorlu Hava Meydanının, genel temizlik hizmetlerinin (işçi ücreti, yol bedeli (26 günlük), yemek bedeli (26 günlük) iş elbisesi, iş ayakkabısı, malzeme, genel giderler, müteahhit karı, giriş kartı bedeli ile ulusal bayram ve genel tatil ücretleri dahil) satın alınması işi 164 24 Ay
TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)
Şeklinde düzenlenmiştir.
İdare tarafından birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde, işçi sayısı ve işin süresine bağlı olarak tek bir iş kaleminin belirtildiği görülmüştür.
Söz konusu iş bünyesinde; işçilik ücretinin içerisinde yer alan; giyim bedeli ve kart ücretinin sadece işçi sayısına, resmi-dini bayram yılbaşı tatili günleri için ödenecek ücretin ihale dokümanında belirtilen çalışılacak gün ve işçi sayısına bağlı maliyet kalemleri olduğu, ayrıca, temizlik malzemesinin ise işçi ücretinden bağımsız bir maliyet oluşturduğu anlaşılmıştır.
İdare tarafından yukarıda belirtilen ve birbirinden farklı değişkenlere bağlı olan maliyet kalemlerinin tek bir iş kalemi olarak belirtilmesinin sözleşmenin yürütülmesi sırasında iş artışı ve iş eksilişi gibi durumların ortaya çıkması durumunda sorunlara neden olabileceğinden, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası uygun bulunmuştur.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde;
“Yüklenici sözleşmeye uygun olarak zamanında işe başlamadığı takdirde, gecikilen her takvim günü için söz konusu mahalde çalıştırılan işçi sayısı ile işçi birim fiyatı çarpımı sonucunda bulunan toplam bedel üzerinden (işçi sayısı x işçi aylık ücreti x sözleşme süresi) % 05 (bindebeş)’i oranında gecikme cezasına tabi olacaktır.
1) İşçi Eksikliği : Sözleşme bedeli işçi sayısına göre tespit edilmiş olup, çalıştırılacak işçi sayısı bu şartnamede belirtilmiştir.
İşçilerin hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil izinleri DHMİ çalışma gün ve saatlerine bağlı olarak hizmeti aksatmayacak şekilde dönüşümlü kullandırılır. İşçilerin hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil izinleri dışındaki diğer nedenlerle (hastalık, mazeret, istirahat rapor) işe gelememeleri durumunda, eksik işçi sayısı Yüklenici tarafından tamamlanır.
Yoklamalardaki aylık gelecek işçi sayısı; işçilerin hafta tatili ,yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil izinleri düşülerek hesaplanır. Yoklamalardaki aylık toplama, günlük bulundurulması gerekenden fazla getirilmiş olan işçi sayısı dahil edilmeyecektir.
İşçi eksikliğinde, beher eksik işçinin bir günlük eksikliği için, brüt asgari ücretin iki katı işçi eksikliği kesintisi yapılır.
2) Hizmet Kusuru : Hizmetin sözleşme ve eklerindeki hükümlere uygun olarak yapılmaması, hizmette aksaklık tespit edilmesi veya temizlik malzemesi eksikliği durumunda, hiçbir ihbara gerek kalmaksızın, her mahal için tahakkuk eden aylık hak edişin yüzde biri (%1) tutarında hizmet kusuru cezası uygulanır.
3) Makine ve Teçhizat Eksikliği : Makine ve teçhizatın eksikliği ve / veya istenilen nitelikte olmadığının tespit edilmesi durumunda; Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10. maddesi uyarınca, Yükleniciye yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on (10) gün içinde istenilen sayıya, miktara ve niteliğe çıkarmak zorundadır. Aksi halde;
(a) Temizlik otomatı, cila makinesi ve camların yüksekliğine uygun asansör, örümcek, yükselebilir platform vb. makine-teçhizat eksikliğinde ve / veya istenilen nitelikte olmadığında, eksik olan her bir makine-teçhizat ayrı ayrı beher gün için aylık brüt asgari ücretin %20’si tutarında,
(b) Diğer makine-teçhizat ve ekipman eksikliğinde, ve / veya istenilen nitelikte olmadığında, eksik olan her bir makine-teçhizat ve ekipmana ayrı ayrı beher gün için aylık brüt asgari ücretin %5’i tutarında ceza uygulanır.
4) Tuvaleti kullananlardan Yüklenici ve / veya işçileri tarafından ücret talep edildiğinin tespit edilmesi durumunda, beher defasında aylık brüt asgari ücret tutarında ceza uygulanır.
5) İş programının, iş başladığı tarihten itibaren on beş gün içerisinde DHMİ onayına sunulmaması veya DHMİ’nce uygun görüldüğü şekilde düzeltilmemesi durumunda, her ay için brüt asgari ücret tutarında ceza uygulanır.
6) İş elbisesi ve iş ayakkabısının alınmaması : Yüklenici, bu sözleşme kapsamında istihdam ettiği işçilere, teknik şartnamede belirlenen sürede iş elbisesi ve iş ayakkabısı vermekle yükümlü olup, bu yükümlülüklerinden herhangi birini yerine zamanında getirmemesi halinde, bu durum giderilinceye kadar beher işçi beher gün; günlük brüt asgari ücretin %10’u tutarında ceza uygulanır. Ayrıca, bu yükümlülüklerinin de yerine getirilmesi de sağlanır.
7) Sözleşme kapsamındaki bir mahaldeki (Liman/Meydan) işçi eksikliğine ilişkin kesinti ve cezaların aylık hak edişin yüzde yirmi (%20)’sini aşması veya diğer kesinti ve cezaların üç ay içerisinde toplam üç kez uygulanması durumunda sözleşme fesih edilecektir.
Yüklenicinin sözleşme kapsamındaki mahallerden (Liman/Meydan) herhangi birisinde sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı sözleşmenin fesih şartlarının gerçekleşmesi durumunda, aynı sözleşme kapsamındaki tüm mahallerde sözleşme fesih edilir.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde, idareler ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanmaması veya işin kısımlar halinde yapılmasının öngörülmesi durumunda öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri belirtecektir.
4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
……..
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54 üncü maddesinde;
“Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.
Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Söz konusu ihalede de, idare tarafından idari şartnamenin 52 nci maddesinde cezalar ve kesintilerin ve sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtildiği görülmüştür.
İhale konusu işin süreklilik arz eden hizmet alımı işi olması nedeniyle, idare tarafından idari şartnamede yapılan düzenlemelerin hizmetin aksamamasına yönelik olduğu anlaşılmıştır. Ceza ve kesintilere ilişkin tutarlar ise, ihaleye katılımı engelleyici nitelikte bulunmamıştır.
İdari şartnamede cezalar ve kesintilere bağlı olarak sözleşmenin feshine ilişkin yapılan düzenlemeler anılan Kanun hükmüne uyulmayacağı anlamı taşımamakta olup, söz konusu düzenlemelerden sözleşmenin feshine ilişkin şartların anlaşılması gerekmektedir.
Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde;
“1) İşçi Eksikliği : Sözleşme bedeli işçi sayısına göre tespit edilmiş olup, çalıştırılacak işçi sayısı bu şartnamede belirtilmiştir.
İşçilerin hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil izinleri DHMİ çalışma gün ve saatlerine bağlı olarak hizmeti aksatmayacak şekilde dönüşümlü kullandırılır. İşçilerin hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil izinleri dışındaki diğer nedenlerle (hastalık, mazeret, istirahat rapor) işe gelememeleri durumunda, eksik işçi sayısı Yüklenici tarafından tamamlanır.
Yoklamalardaki aylık gelecek işçi sayısı; işçilerin hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil izinleri düşülerek hesaplanır. Yoklamalardaki aylık toplama, günlük bulundurulması gerekenden fazla getirilmiş olan işçi sayısı dahil edilmeyecektir.”,
Teknik şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 1.6 ncı maddesinde;
“İşçilerin hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatiller ile yıllık izinleri hizmeti aksatmayacak şekilde kullandırılır. Bunların dışındaki diğer nedenlerle (hastalık, mazeret, istirahat, rapor) işçilerin işe gelememeleri durumunda, eksik işçi sayısı yüklenici tarafından tamamlanır.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
İşçilerin, hastalık, mazeret, istirahat, rapor gibi nedenlerden dolayı işe gelmemelerinin ihale öncesinde tespit edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, işçilere ödenecek ancak sözleşmenin yürütülmesi sırasında ortaya çıkabilecek ve ihale öncesi tespit edilmesi mümkün bulunmayan maliyetlerin genel giderler içerisinde kabul edilerek teklif verilmesi gerektiğinden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;
İşe ait sözleşme tasarısının “Ödeme Yeri ve Şartları” 13 üncü maddesinde;
“e)Hakediş ödeme süresi:
Hakediş belgelerinin tamamının, eksiksiz ve usulüne uygun olarak yüklenici tarafından DHMİ Genel Müdürlüğü/Başmüdürlük/Meydan Müdürlüğü’ne verilmesini izleyen 3(üç) iş günü içerisinde aylık hakediş ödemesi yapılır.
f) İşçi ücretleri ödeme süresi:
İşçi ücretleri (ücret, yol ve yemek dahil), hizmetin verildiği ayı izleyen ayın ilk 5 (beş) iş günü içerisinde Yüklenici tarafından işçilerin banka hesabına yatırılır. Bunun için her işçinin ayrı ayrı banka hesabı açması sağlanır. Yüklenicinin kendisinden kaynaklanan bir nedenle hakedişini almaması veya alamaması, işçi ücretlerinin ödenmesine engel değildir. İşçi ücretlerinin hizmetin verildiği ayı izleyen ilk 5 (beş) iş günü içerisinde ödenmemesi durumunda, sözleşmedeki cezai müeyyide uygulanır.
g) İşçi ücretlerinin süresinde ödenmemesi:
Hizmetin verildiği ayı izleyen ilk 5 (beş) iş günü içerisinde işçi ücretlerinin (ücret, yol ve yemek dahil), Yüklenici tarafından işçilerin banka hesabına yatırılmaması veya önceki aylara ait işçi alacağının bulunması durumunda, İş Kanunu’nun 36’ncı maddesi gereğince hizmetin verildiği ayı izleyen ayın ilk 5 (beş) iş gününü müteakiben söz konusu ücretler DHMİ’nce ilk hak edişten kesilerek Yüklenicinin bordrosu esas alınmak suretiyle hakedişe mahsuben imza karşılığında işçilere ödenir. İşçi ücretlerinin, yüklenici tarafından bir sözleşme döneminde 2 (iki) kez süresi içerisinde ödenmemesi ve/veya geç ödenmesi durumunda, sözleşme fesh edilerek yüklenicinin teminatı DHMİ’ne irat kaydedilir.
Yüklenicinin hak ediş belgelerinden ücret bordrosunu ve faturasını hizmetin verildiği ayı izleyen ayın ilk 5 (beş) iş günü içerisinde herhangi bir nedenle DHMİ’ne vermemesi/verememesi durumunda, DHMİ tarafından Yüklenicinin hakedişinden kesilmek ve icmal listesi esas alınmak kaydıyla, hakedişin ait olduğu ayda çalışmış olan işçilerin ücretlerine mahsuben, önceki ay bordrosundaki ücretler kadar miktar banka hesaplarına avans olarak yatırılır. Söz konusu ücret bordrosu ve faturanın, ikinci 5 (beş) gün içerisinde de DHMİ’ne verilmemesi durumunda sözleşme feshedilir.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde; kontrol teşkilatının işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol etmek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenici hakedişinden ödenmesini sağlamakla yetkili olduğu, 42 nci maddesinde; işe başladığından beri meydana getirilen işlerin, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanacağı ve bulunan miktarların, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirileceği, düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olmasının gerekli olduğu, yüklenici veya vekilinin, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatının hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenleyeceği ve yüklenicinin bu husustaki itirazlarının kabul edilmeyeceği, hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderip ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletileceği, yüklenici tarafından hakediş raporları zamanında imzalamaz ise, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamayacağı belirtilmiştir.
İdare tarafından işe ait sözleşme tasarısının “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13 üncü maddesinde, hakediş belgelerinin tamamının, eksiksiz ve usulüne uygun olarak idareye verilmesini izleyen 3(üç) iş günü içerisinde aylık hakediş ödemesi yapılacağı, işçi ücretlerinin hizmetin verildiği ayı izleyen ayın ilk 5 (beş) iş günü içerisinde yüklenici tarafından işçilerin banka hesabına yatırılacağı, ücretlerin hizmetin verildiği ayı izleyen ilk 5 (beş) iş günü içerisinde ödenmemesi durumunda, sözleşmedeki cezai müeyyide uygulanacağı, bir sözleşme döneminde 2 (iki) kez süresi içerisinde ödenmemesi ve/veya geç ödenmesi durumunda, sözleşmenin feshedilerek yüklenicinin teminatına irat kaydedileceği, yüklenicinin hakediş belgelerinden ücret bordrosu ve faturasını hizmetin verildiği ayı izleyen ayın ilk 5 (beş) iş günü içerisinde herhangi bir nedenle idareye vermemesi veya verememesi durumunda idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilmek ve icmal listesi esas alınmak kaydıyla, hakedişin ait olduğu ayda çalışmış olan işçilerin ücretlerine mahsuben, önceki ay bordrosundaki ücretler kadar miktar banka hesaplarına avans olarak yatırılacağı, söz konusu ücret bordrosu ve faturanın, ikinci 5 (beş) gün içerisinde de idareye verilmemesi durumunda sözleşmenin feshedileceği belirtilmiştir.
İdare tarafından hakediş ve işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin yapılan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırı hususlar içermediği, ancak hakediş düzenlenmesi ve ücret ödenmesi ile ilgili sözleşmenin feshedileceğine ilişkin yapılan düzenlemelerin, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 4 ncü maddesinin 3 üncü maddesinin fıkrasında yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü ile anılan Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendinde yer alan; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
6 misafir ve 2 abone bağlı
