Toplantı No : 2012/011

Gündem No : 67

Karar Tarihi : 06.02.2012

Karar No : 2012/UY.I-823

Şikayetçi :

Emka İnşaat Asfalt San. Tur. Ve Tic. A.Ş., CEBECİ MAHALLESİ CEBECİ YOLU CEBECİ KÖYÜ MEVKİİ EMKA İNŞ. ASFALT ŞANTİYESİ İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

Kadıköy Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Kurbağalıdere Cad. No:2 34722 İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

06.01.2012 / 975

Başvuruya konu ihale:

2011/163554 İhale Kayıt Numaralı "Kadıköy İlçesi Cadde Ve Sokaklarında Asfalt Kaplama Ve Yama İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

30.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[138].(G031)./2012-2Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kadıköy Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 14.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kadıköy İlçesi Cadde ve Sokaklarında Asfalt Kaplama ve Yama İşi” ihalesine ilişkin olarak Emka İnşaat Asfalt San. Tur. ve Tic. A.Ş.’nin 15.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.01.2012tarih ve 975sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddesi incelendiğinde, ihale konusu işin yapılabilmesi için 1 adet asfalt plentinin (160 ton/sa), Anadolu Yakasında ve ilçe sınırlarına en fazla 50 km uzaklıkta olacağı ve plentin yüklenicinin kendi malı olması şartının arandığı, idare tarafından tekliflerinin değerlendirmeye alınmamasının mevzuata, hukuka ve ihale dokümanı ile koşullarına açıkça aykırılık teşkil ettiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesine göre tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmasına karşın bu hükmün dikkate alınmadığı ve bu nedenle birçok firmanın ihaleye katılamadığı,

İhale üzerinde bırakılan Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. ve Tic. A.Ş.’nin asfalt plentinin İstanbul İli Anadolu Yakası sınırlarında olmayıp İzmit İli Gebze İlçesinde bulunduğu halde teklifinin değerlendirilmeye alındığı, kendi plent tesislerinin ise İstanbul İl sınırları dahilinde Avrupa Yakasında Sultangazi'de bulunduğu ve Kadıköy İlçe sınırlarına 42,4 km uzaklıkta olduğu halde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak mağdur olmalarına sebebiyet verildiği, dolayısıyla rekabet ortamının oluşmadığı ve sadece 4 isteklinin katıldığı ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 5 inci maddesinin şartlarını sağlayacak şekilde ve kamu yararı gözetilerek yeniden ihaleye çıkılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54 üncü maddesinde,"İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanımda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. " hükmü,

Anılan Kanunun "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55 inci maddesinde,"Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veye ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin"Şikâyet başvuru süresi" başlıklı 4 üncü maddesinde ise,"Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikâyet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

Süreler;

İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

a)Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi

b)İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

c) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini

d)İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar. " açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddesinde yer alan;

“Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

a) 1 adet Asfalt Plenti (160 ton/sa), Anadolu yakasında ve ilçe sınırlarına en fazla 50 km uzaklıkta olacaktır. Plent yüklenicinin kendi malı olacaktır.”

Şeklindeki düzenlemeyle ilgili olduğu, aynı düzenlemenin ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3 üncü maddesinde de;

“Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

a) 1 adet Asfalt Plenti (160 ton/sa), Anadolu yakasında ve ilçe sınırlarına en fazla 50 km uzaklıkta olacaktır. Plent yüklenicinin kendi malı olacaktır… ” şeklinde yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasının idari şartnamenin "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" hususuna ilişkin 7.5.4 üncü maddesinde yer alan; "1 adet Asfalt Plenti (160 ton/sa), Anadolu yakasında ve ilçe sınırlarına en fazla 50 km uzaklıkta olacaktır. Plent yüklenicinin kendi malı olacaktır " düzenlemesine ilişkin olduğu, aynı düzenlemenin ihale ilanının "'Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu" başlıklı 4.3.3 üncü maddesinde de aynı şekilde yer aldığı, dolayısıyla söz konusu iddianın idari şartnamenin ilana yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu,

Anlaşılmaktadır. Bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikâyet başvuru süresinin ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı tarih olan 21.10.2011 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunu şikâyet süresinin bitim tarihi olan 31.10.2011 tarihinden sonra 15.12.2011 tarihinde idareye yaptığı anlaşılmıştır.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanının 4.3.3 üncü maddesi ile buna bağlı olarak idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddesinde yer alan düzenlemelere ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin ilana yansıyan hükümlerine ilişkin başvurunun ilanın yayımlandığı günü takip eden 10 gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikâyet başvurusu yapıldığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan, başvuru sahibi Emka İnşaat Asfalt San. Tur. ve Tic. A.Ş.’nin itirazen şikâyet başvurusunda açıkça yazdığı ve teklif dosyasında ihaleye sunduğu tespit tutanağında da yer aldığı üzere, asfalt üretim şantiyesinin İstanbul Sultangazi’de olduğu, dolayısıyla söz konusu asfalt plentinin Avrupa yakasında olduğu anlaşıldığından, adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması uygun bulunmuştur.

İhale üzerinde bırakılan Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. ve Tic. A.Ş.’nin asfalt plentinin İzmit İli Gebze İlçesinde bulunduğu, idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddesinde asfalt plentiyle ilgili 50 km mesafe ve Anadolu yakasında bulunma şartı bulunmakla birlikte İstanbul il sınırlarında bulunma şartının bulunmadığı, dolayısıyla adı geçen isteklinin gerek asfalt tesisinin bulunduğu yer gerekse mesafe yönüyle idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddesinde yer alan şartlara uygun olduğu, bu nedenle teklifinin geçerli olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin, asfalt plentinin yüklenicinin kendi malı olması şartının arandığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesine göre tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olmasına karşın bu hükmün dikkate alınmadığı ve bu nedenle birçok firmanın ihaleye katılamadığı iddiasının yerinde olmadığı,

zira anılan Yönetmeliğin 41 inci maddesinde söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu belirtilmekle birlikte, idarelerin dokümanlarına kendi malı olması şeklinde bir şart getirilmesini yasaklayıcı bir hüküm olmadığı da aşikardır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ali KAYA

Kurul Üyesi Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi