KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2013/077

Gündem No : 17

Karar Tarihi : 04.12.2013

Karar No : 2013/UH.III-4536

Şikayetçi:

Öz Arkadaş Orman Ve Tarım Ürünleri İnş. Nak. Gıda Paz. San. Tic. Ltd. Şti. (13.11.2013 tarih ve 2013/MK-360 Sayılı Kurul Kararı), MENTEŞ MAH. 25172 SOK. ATEŞLER APT.ALTI NO:18 MERSİN

İhaleyi Yapan Daire:

Orman Genel Müdürlüğü (Ankara Orman Bölge Müdürlüğü), Ogm.Gazi Tesisleri 9 Nolu Bina 06560 ANKARA

Başvuru Tarih ve Sayısı:

02.07.2013 / 22024

Başvuruya Konu İhale:

2013/37903 İhale Kayıt Numaralı "Çeçinsivri-Dikyokuş Toprak Muhafaza Revizyon Ek Proje Sahalarında Makineli Arazi Hazırlığı İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Orman Genel Müdürlüğü Ankara Orman Bölge Müdürlüğütarafından 07.05.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çeçinsivri-Dikyokuş Toprak Muhafaza Revizyon Ek Proje Sahalarında Makineli Arazi Hazırlığı” ihalesine ilişkin olarak Öz Arkadaş Orman ve Tarım Ürünleri İnş. Nak. Gıda Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin03.06.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.06.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.07.2013tarih ve 22024sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup 17.07.2013 tarihli ve 2013/UH.IV-2991 sayılı karar ile başvurunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Anılan kararın iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle başvuru sahibi tarafından dava açılmış olup Ankara 14. İdare Mahkemesince verilen 26.09.2013 tarihli ve E:2013/1163 sayılı “Yürütmenin durdurulması” kararı üzerine, Kurulun 13.11.2013 tarihli ve 2013/MK-360 sayılı kararı ile esasın incelenmesine geçilmiş ve2013/2429-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale mevzuatına uygun olarak gerekli bütün makine ve teçhizatı bulunduracağını taahhüt etmesine rağmen teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak söz konusu belgelerin tamamlanmasının sözleşme esnasında istenebileceği, teklifinin geçerli kabul edilmesi gerektiği,

2 ) Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinin 5’inci fıkrasında “İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır…”hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “...7.5.2. 1 adet 160-230 Hp gücünde paletli traktör (Dozer), 1 adet tesviye bıçağı, 1 adet 3'lü riper (Kılıç uzunluğu en az 90 cm) ekipmanı, 5 adet 24 ve üzeri Hp gücünde aks genişliği 170 cm ekskavatör, 1 adet 80-110 Hp. gücünde 4x4 lastik tekerlekli traktör ve 1 adet 2 soklu gradoni pulluğu.

İsteklinin kendi malı olan makine teçhizat ve diğer ekipmanı; fatura, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edilecektir. Kiralık olarak temin edilecek makina veya ekipman için ise noter onaylı kiralama sözleşmesinin (en az 31.12.2013 tarihine kadar geçerli olmak üzere) aynı teklif zarfı içinde ihale komisyonuna sunulması zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, ihalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemeyeceği, idarenin işin niteliğinin gerektirdiği hallerde istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği, bu durumda makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu,

isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da YMM raporu veya SMMM raporu ile tevsik etmesi gerektiği,

makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise isteklilerden teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmalarının istenemeyeceği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesi incelendiğinde, makine veya ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmadığı, bununla birlikte kiralık olarak temin edilecek makina veya ekipman için “noter onaylı kiralama sözleşmesi”nin teklif zarfı içinde sunulmasının istenildiği görülmüştür. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9’uncu maddesi gereğince, kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda isteklilerin teklifleri kapsamında kira sözleşmesi vb. belge sunmaları gerekmemekte ise de ihale dokümanı kesinleşmiş olup ihalenin bu aşamasında teklif değerlendirmesinin mevcut düzenlemeler dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde belirtilen makine ve teçhizatı bulundurmayı kabul eden bir taahhütname sunduğu tespit edilmiştir.

Sonuç olarak İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen makine ve teçhizata ilişkin belge sunmadığı gerekçesi ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmelik’in “Şikâyet ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler yeterlik başvurularının veya tekliflerinin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

1’inci iddianın incelenmesi neticesinde, İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesi gereğince yeterlik kriteri olarak belirlenen makine teçhizata ilişkin belge sunmadığı gerekçesi ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır. İncelemeye konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği yönündeki iddiası açısından herhangi bir hak kaybının/zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmış olup söz konusu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet bakımından reddedilmesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

1) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olan Özdursunlar Tem. Orm. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin makine ve teçhizata ilişkin olarak sunduğu belgelerin incelenmesinden noter onaylı demirbaş defterinin sunulduğu, bu defterin ilk 4 sıra numaralı iş makinelerine ait “İmha/Satış/Hibe Kararının Tarih ve Sayısı” sütununda “Satış” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Bunun üzerine 26.11.2013 tarihli ve 2184 sayılı yazı ile idareden “…Söz konusu defterde ilk 4 sıra numaralı iş makinelerinin “İmha/Satış/Hibe Kararının Tarih ve Sayısı” sütununda “Satış” ifadesinin yer aldığı görülmüş olup anılan isteklinin “1 adet 160-230 Hp gücünde paletli traktör (Dozer) ve 1 adet 80-110 Hp. gücünde 4x4 lastik tekerlekli traktör”e ilişkin olarak başka bilgi/belge sunup sunmadığı…” hususunda bilgi talep edilmiştir. Gönderilen cevabi yazıda, konu ile ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olup yazı ekinde daha önce Kurumumuza gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yer alan, anılan istekli tarafından makine ve teçhizata ilişkin olarak sunulan belgeler tekrar gönderilmiştir.

İdare tarafından gönderilen söz konusu yazıda herhangi bir açıklayıcı bilginin bulunmadığı dikkate alındığında, sunulan belgelerde yer alan bilgiler esas alınarak değerlendirme yapılmıştır.

Sonuç olarak yeterlik kriterleri arasında sayılmış olan ve demirbaş defterinin 2’nci ve 3’üncü sırasında yer alan “dozer ve traktör” için “Satış” ibaresinin bulunduğu görülmüş olup anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Yeşilçam İnş. Tarım Orm. San. Tic. Ltd. Şti.nin makine ve teçhizata ilişkin olarak sunduğu belgelerin incelenmesinden, 5 ekskavatöre ve 1 traktöre ilişkin noter onaylı ruhsat fotokopilerinin; 1 dozer ve orman pulluğuna ilişkin olarak da alış faturalarının sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu alış faturalarının ihale dokümanında yer alan tevsik şekillerinden olmadığı görülmüş olup 26.11.2013 tarihli ve 2184 sayılı yazı ile idareden “…Söz konusu alış faturaları haricinde “1 adet 160-230 Hp gücünde paletli traktör (Dozer), 1 adet tesviye bıçağı ve 1 adet 3'lü riper (Kılıç uzunluğu en az 90 cm) ekipmanı ve 1 adet 2 soklu gradoni pulluğu” için başka bilgi/belge sunup sunmadığı…” hususunda bilgi talep edilmiştir. Gönderilen cevabi yazıda, konu ile ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olup yazı ekinde daha önce Kurumumuza gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yer alan, anılan istekli tarafından makine ve teçhizata ilişkin olarak sunulan belgeler tekrar gönderilmiştir.

İdare tarafından gönderilen söz konusu yazıda herhangi bir açıklayıcı bilginin bulunmadığı dikkate alındığında, sunulan belgelerde yer alan bilgiler esas alınarak değerlendirme yapılmıştır.

Sonuç olarak alış faturalarının ihale dokümanında yer alan tevsik şekillerinden olmadığı, yeterlik kriterleri arasında sayılmış olan “1 adet 160-230 Hp gücünde paletli traktör (Dozer), 1 adet tesviye bıçağı ve 1 adet 3'lü riper (Kılıç uzunluğu en az 90 cm) ekipmanı ve 1 adet 2 soklu gradoni pulluğu”nunihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun şekilde tevsik edilemediği anlaşılmış olupanılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özdursunlar Tem. Orm. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin ve Yeşilçam İnş. Tarım Orm. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi