RESMİ GAZETE SAYISI: 26531 RESMİ GAZETE TARİHİ: 24.05.2007

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2007/007

Gündem No : 65

Karar Tarihi : 12.02.2007

Karar No : 2007/UH.Z-508

Şikayetçi :

Elit Temizlik Tur. Bilg. Gıda Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Nizamettin Çelik, Merkez Efendi Mah. Güney Yan Yolu Evrim Sitesi No 39/14 Zeytinburnu/İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

Avcılar Belediyesi Başkanlığı, Merkez Mah. Marmara Caddesi. No 1/1 34310 Avcılar/İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

11.01.2007 / 930

Başvuruya konu ihale:

2006/152420 İhale Kayıt Numaralı “2007 Yılı Park ve Yeşil Alanların, Bakım, Onarım ve Yenileme” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

18.01.2007 tarih ve 08.01.25.0185/2007-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Avcılar Belediyesi Başkanlığı’nca 15.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2007 Yılı Park ve Yeşil Alanların, Bakım, Onarım ve Yenileme” ihalesine ilişkin olarak Elit Temizlik Tur. Bilg. Gıda Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Nizamettin Çelik’in 18.11.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.01.2007 tarih ve 930 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdareye yapmış oldukları şikayet başvurularının değerlendirmeye alınmamasının mevzuata aykırı olduğu,

2 ) İhale konusu alıma ilişkin idari şartnamenin 7.3.1 inci maddesinde iş ortaklıklarında iş deneyim belgelerinin hangi oranlarda verileceği hususunun dikkate alınmadan düzenlendiği,

3) İşin süresinin, ilan ve şartnamede 353 gün olarak belirlenmesine karşın birim fiyat teklif cetvelinde bazı kalemlere ilişkin olarak 360 gün olarak belirlendiği, bu hususun ihale ve ön yeterlik dokümanlarını oluşturan belgelerin birbirine uygun olması yönündeki Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 20 nci maddesine aykırı olduğu,

4) Teknik şartnamede istenen kontrol grubu aracının, idari şartnamede istenen araçlardan biri mi yoksa farklı bir araç mı olduğu hususunun belirsiz olduğu, bu belirsizlik nedeni ile sağlıklı bir fiyat hesabı çıkartılamadığı,

5) Kontrol grubu aracı istenmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu hususu tevsiken Kamu İhale Kurulunun muhtelif tarihlerde aldığı kararların bulunduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin, idareye 18.11.2006 tarihinde, itirazen şikayet dilekçesinde yer alan mevzuata aykırılık iddialarını içeren ve ihalenin iptali talepli şikayet dilekçesini sunduğu,

İdarece, başvurunun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 33 üncü maddesinin 2 fıkrası çerçevesinde ihale dokümanında değişiklik ve açıklama talebi olarak değerlendirilerek reddedildiği,

Anlaşılmıştır.

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin “Kararlarda Bulunacak Hususlar” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“İdarece şikayet başvurusu üzerine verilecek kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhale kayıt numarası,

b) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı ile karar tarihi ve sayısı,

c) Başvuruya konu ihale,

d) Başvuran,

e) Başvuru üzerine alınan diğer karar ve yapılan işlemlerin özeti,

f) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

g) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

h) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

ı) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunmuş olması halinde gereken düzeltici önlemler ve bu düzeltici önlemlerle ihale sürecine devam edilip edilemeyeceği,

i) İhale yetkilisinin adı-soyadı ve imzası.”

“İdarece Verilecek Kararlar” başlıklı 15 inci maddesinde;

“Şikayetin esasının incelenmesi sonucunda idare tarafından;

a) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlemin belirlenmesi,

b) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, ihale işlemlerinin iptali,

c) Şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı,

kararlarından biri verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde, başvuru sahibince sunulan ve bir şikayet dilekçesinde bulunması gereken bütün unsurları haiz dilekçenin, şikayet dilekçesi olarak mütalaa edilmeyerek ihale dokümanında değişiklik ve açıklama talebi kapsamında değerlendirilmesinin anılan yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru konusu ihalenin idari şartnamesinin 7.3.1 inci maddesinde; “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin % 50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi” istenilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İdari şartnameler” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında;“İdareler, hizmet alımında hangi ihale usulünü uygulayacaklar ise, o usule göre bu Yönetmelik ekinde yer alan Tip İdari Şartname’yi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip İdari Şartnameler’de doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin 42 nci maddesinde;“İş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması gerekir. Ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, asgari iş deneyim tutarının % 30’undan az olamaz.” hükmü yer almaktadır.

Yönetmelikte iş ortaklıklarınca iş deneyim belgelerinin hangi oranlar dahilinde verileceğine ilişkin düzenleme amir hüküm niteliğinde olup, idareler maddede yer alan düzenlemeden farklı bir esas getiremezler. Ayrıca Kamu İhale Kurumu’nca hazırlanan tip idari şartnameler incelendiğinde; mesleki teknik yeterliğe ilişkin olarak istenecek belgelerin, iş ortaklıklarınca hangi esaslar dahilinde sunulacağına dair bir düzenleme yapılması hususunda idarelere yükümlülük getiren herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple iş deneyim belgelerinin iş ortaklıklarınca hangi oranlar dahilinde sunulacağının idari şartnamede gösterilmemiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru konusu işe ilişkin ilan ve idari şartnamede işin süresinin, sözleşmenin imzalanmasından itibaren 353 takvim günü olarak belirlendiği,

İdarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde, peyzaj mimarı, erbap işçi, arazöz şoförü, bahçıvan, elektrik ustası, sıhhi tesisat ustası ve sürveyana ilişkin miktar/birim parametresinin 360/gün olarak öngörüldüğü görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII/M maddesinde;“Birim fiyat üzerinden teklif alınan işlerde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir. Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici karı ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların kar dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri “Sözleşme Türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;“Mal veya hizmet alımı işlerinde, işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme düzenlenecektir.” hükmü yer almaktadır.

Her ne kadar işin süresi ile bazı kalemlere ilişkin öngörülen süre arasında bir uyumsuzluk tespit edilse dahi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale çıkılan işlerde, idarece birim fiyat teklif cetvelinde her bir kaleme ilişkin ayrıntılı düzenleme yapılması ve isteklilerce, idarece detaylı olarak hazırlanan her bir iş kalemine yönelik birim fiyat teklifi sunulması gerekmektedir. Kaldı ki anılan Kanun maddesi gereği idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme düzenlenecektir. Ayrıca istekliler arasında da bu hususa ilişkin her hangi bir tereddüt oluşmadığı da dikkate alındığında, bu uyumsuzluğun isteklilerde tereddüde mahal vermeyecek nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin işin süresine ilişkin çelişki olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

İhale ilanının 4.3.3 ve idari şartnamenin 7.3.3 üncü maddelerinde “Makine ve diğer ekipmana ilişkin diğer belgeler” başlığı altında, 1 adet lastik tekerlekli kazıyıcı-yükleyici, 1 adet damperli kamyon ve 1 adet çift kabinli kamyonet, ilanın ve idari şartnamenin “Diğer hususlar” bölümü altında ve teknik şartnamede ise yukarıda anılan araçlara ek olarak, bomlu sepetli araç, panelvan minibüs ve binek oto (kontrol grubu aracı) istendiği,

Teknik şartnamede, bakım programı için aylara göre bulundurulması gereken; personel, araç ve makine listesi bir tablo münderecatında belirtildiği, kontrol grubu aracına ilişkin olarak; araç programında yer alan sayıda binek aracın, idarenin kontrol grubuna hizmet vermek üzere tahsis edileceği, 5 ay bir, 7 ay iki kontrol grubu aracının çalıştırılacağı tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde;“İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.” hükmü yer almaktadır.

İdarece, ihale konusu işi yerine getirmeye yönelik olarak gerekli görülen araçların “makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” altında ilan ve idari şartname de istenmesi gerekirken bu başlık altında istenmemesi mevzuata uygun olmasa da, teknik şartnamede, idari şartname ve ilan da istenen araçların teknik özellikleri ile hangi işlerde kullanılacağına ilişkin düzenlemeler yapıldığı ve aylar itibariyle kaç adet aracın kullanılacağının birbirine uyumlu olarak belirtildiği görülmüştür. Bu itibarla, istenen kontrol grubu aracına ilişkin olarak idari ve teknik şartname arasında her hangi bir uyumsuzluğa rastlanmadığından, başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartname ve birim fiyat tariflerinde kontrol grubu aracına ilişkin olarak; günlük sekiz saat üzerinden (bir adedi 10 saat üzerinden) kontrol grubuna hizmet vereceği, aracın şoförü, yakıtı ve her türlü giderinin yükleniciye ait olduğu şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde;“İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan düzenlemeye göre, idarelerce, ihale konusu işin niteliği göz önüne alınarak, ihale konusu işin yerine getirilmesine hizmet edecek makine, tesis ve diğer ekipmanlar istenebilecektir.

Başka bir anlatımla, isteklilerden ihaleye katılımda yeterlik olarak istenecek makine, tesis ve diğer ekipmanın sınırını, görülecek hizmetin niteliği oluşturacaktır.

Bu bağlamda, ihale konusu işin, park ve yeşil alanların bakımı, onarımı ve yenilenmesi olduğu göz önüne alındığında, başvuru konusu ihalede istenen kontrol grubu aracının ihale konusu işin yüklenici tarafından yerine getirilmesine doğrudan hizmet edecek nitelikte olmadığı, idarenin işin yapımını periyodik olarak kontrolüne yönelik olduğu, bu itibarla, idarenin kontrol grubu aracı istemesinin yukarıda anılan yönetmelik hükmüne aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale ilanın 4.1.4 ve idari şartnamenin 7.1.(d) maddesinde; isteklilerden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin yazılı taahhütname istenmesine ek olarak aynı şartnamenin 7.1.(n) maddesinde ise “vergi ve SSK prim borcu olmadığına dair belgelerin” sunulması istenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik ilanlarının düzenlenmesi” başlıklı 30 uncu maddesinde; “İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmü

Aynı Yönetmeliğin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51 inci maddesinde;“İhaleye katılan aday veya isteklilerden ihale tarihi itibarıyla (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerin başvuru veya teklifleriyle birlikte (standart formlar KİK027.0/H ve KİK027.1/H), ihale üzerinde kalan istekliden ise bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdarece, isteklilerden vergi ve SSK prim borcu olmadığına dair belgelerin istenmesi, yönetmeliğin 51 inci maddesine aykırı olduğu gibi, ihale dokümanında yer alan düzenlenmelere ilanda yer verilmemesi aynı yönetmeliğin 30 uncu maddesinde yer alan “İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir” amir hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine 30 gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, 30 günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen 15 gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.

Kanunun aktarılan hükümleriyle, şikayet ve inceleme süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya 30 gün içinde karar verilmemesi halinde 15 gün içinde Kuruma başvuru hakkının varlığının doğal sonucu olarak, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen 15 günlük süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.

Nitekim İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 34 üncü maddesinde;"İdare, şikayet üzerine verdiği nihai kararları en geç 7 gün içinde bütün adaylar ve isteklilere bildirir. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde Kuruma itiraz edilmemişse, kararın gerektirdiği eylem ve işlemleri yerine getirir" hükmüne yer verilmiştir.

İncelenen ihalede, Kozdere Fid. Pey. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan şikayet dilekçesinin idarece 04.01.2007 tarihli işlemle reddinden sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen 15 günlük süre beklenmeksizin 04.01.2007 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğundan, ihale kararının ve ihale işlemlerinin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.