KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2010/001

Gündem No : 19

Karar Tarihi : 04.01.2010

Karar No : 2010/UY.II-20

Şikayetçi :

Atılım İnş. Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. Veyılmaz Beton A.Ş. Ortak Girişimi, Vatan Cd. 48 Bağbaşı/Denizli

İhaleyi yapan idare:

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma, Toplulaştırma ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı, Fatih Cad. No:6 06110 Keçiören/ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

14.12.2009 / 24745

Başvuruya konu ihale:

2009/122945 İhale Kayıt Numaralı "Denizli Tavas Ovası I. Kısım Arazi Toplulaştırma ve Tigh Projesi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

28.12.2009 tarih ve II.Y.27.06.0218/2010-42E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma, Toplulaştırma ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı tarafından 05.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Denizli Tavas Ovası I. Kısım Arazi Toplulaştırma ve TİGH Projesi” ihalesine ilişkin olarak Atılım İnş. Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ve Yılmaz Beton A.Ş. Ortak Girişimi’nin 18.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.12.2009 tarih ve 24745 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2) Denizli–Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. İşine ait iş denetleme belgesinin kamu ihale mevzuatına uygun düzenlemesini teminen Denizli İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine bildirim yapılmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idare tarafından ihaleye sundukları iş denetleme belge tutarının yetersiz olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin taraflarınca sunulan iş denetleme belgesini değerlendirirken belgenin esasını teşkil eden görev süresi ve bu sürede gerçekleşen iş miktarı ile ödemeleri dikkate almadığı, iş deneyim belgesini düzenleyen idarenin belgeye konu işin 20 no’lu hakedişini dikkate alarak iş denetleme belgesini düzenlediği ancak belge sahibinin kontrol şefi (şube müdürü) olarak görevde bulunduğu sürede 21 adet hakediş raporu ile 252.000,36 TL’lik ödeme yapıldığı, belge sahibinin görev süresince gerçekleştirilen iş miktarı ve ödemeler dikkate alındığında belge tutarının yeterli olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İsteklilerin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere iş deneyim belgesi sunması zorunludur.” düzenlemesine,

Aynı şartnamenin 7.6 ncı maddesinde, “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere ait tebliğde yer alan A/XVII Grubu İşler;

a) Arazi Toplulaştırma İşleri

b) Tarla İçi Geliştirme İşleri

c) Haritalama, Röleve,Tersim ve Tescil İşleri,

Benzer iş olarak değerlendirilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”, Aynı maddenin 2 nci fıkrasında; “İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenir.” Aynı maddenin 8 inci fıkrasında; “İşin sözleşme bedeline göre gerçekleşme oranı;

a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılarak sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, ihale indirimi düşülmüş sözleşme yılı birim fiyatlarıyla ödenen tutarın, sözleşme bedeline oranlanması,

suretiyle bulunur. ” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46 ncı maddesinde; “İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.

Bu tutar;

a) Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden,

d) Kontrol şefi ve şantiye şefi ile işin tümünden sorumlu olarak görevlendirilen kontrol mühendisinin iş deneyimi, aldıkları lisans eğitimlerine bakılmaksızın denetledikleri işin tamamı üzerinden,

e) Yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi yönettikleri tutarlar üzerinden, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarı, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden,” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinde;“Mühendisler ve mimarlara;

a) İş Denetleme Belgesi;

1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

2) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin kontrollük hizmetini yapan danışmanın bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında mahallinde fiilen denetleme görevinde bulunan kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

4) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, yüklenici bünyesinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

5) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, mahallinde ilgili mevzuat gereğince ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme görevinde bulunan, fenni mesul veya bu işle ilgili yapı denetim görevlisine, tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.

b) İş Yönetme Belgesi;

1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara,

2) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan; anonim şirketlerde genel müdür, murahhas müdür, yönetim kurulu üyesi ve yönetim kurulu başkanı, limited şirketlerde şirket müdürü görevlerini aralıksız en az beş yıldır sürdüren ve ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapan, en az beş yıllık mühendis veya mimarlara,

3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenicilerde; idareye bildirilmesi kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında sözleşme konusu işte proje müdürü olarak görev yapan en az beş yıllık mühendis veya mimarlara,

4) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde; işin sözleşmesinde proje müdürü olarak belirtilmiş ve ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak kaydıyla en az beş yıllık mühendis veya mimarlara,

tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinde;“İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

b) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve sânatkar odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

c) Gerçek kişilerce yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları; beşte bir oranında,

ç) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılmasında;

belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

d) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında,

e) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunanların belge tutarları, denetledikleri ve yönettikleri iş tutarlarının üzerinden yukarıda belirtilen esaslar uyarınca,

dikkate alınır.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:

a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

b) Anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgeleri; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Özel sektörde gerçekleştirilen yapım işlerinde iş deneyim belgesi ile alt yüklenici iş bitirme belgeleri ile iş denetleme ve iş yönetme belgeleri” başlıklı 41 inci maddesinde; “41.5. Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinde, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda, bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara, iş yönetme belgesi düzenleneceği hüküm altına alınmış, Uygulama Yönetmeliğinin 46 ncı maddesinde, yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyim tutarının yönettikleri tutarlar üzerinden belirleneceği, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarının, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir.

…

41.6. İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, kabulü yapılmış işler için (Standart Form-KİK030.1/Y), devam eden işler için ise (Standart Form-KİK030.2/Y) formu esas alınarak, ilgilinin denetleme ve yönetme görevi sırasında işin gerçekleşen tutarları ayrı ayrı yazılmak suretiyle tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenlenecektir. Belgenin adlandırılmasında, denetleme ve yönetme görevinde bulunulan dönemlerden daha fazla iş tutarının gerçekleştirildiği görev esas alınır. Bu şekilde düzenlenen belgeler, ihale komisyonu tarafından, denetleme ve yönetme görevlerinde bulunulan sürede gerçekleştirilen iş tutarları Yönetmeliğin 48 inci maddesi uyarınca değerlendirilip toplanmak suretiyle iş deneyimine ilişkin asgari yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığına bakılacaktır.

Örneğin; 100.000 TL sözleşme bedeli olan ve iş artışı olmayan bir işte, işin 20.000 TL. bölümünde kontrol mühendisi, devamındaki 60.000 TL. kısmında kontrol amiri olarak görev yapan bir mühendise geçici kabul sonrası (KİK030.1/Y) nolu standart form kullanılarak iş yönetme belgesi düzenlenecektir. Söz konusu iş yönetme belgesi sahibinin, bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişinin ihaleye katılması durumunda, değerlendirmeye esas belge tutarı, 16.000 TL (20.000/5+60.000/5) olup, hesaplanan bu tutarın güncellenmiş değerinin yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığı kontrol edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdarenin incelemeye konu iş denetleme belgesini düzenleyen idareden 22.10.2009 tarihinde bilgi sorduğu ve ilgili idarenin İl Özel İdaresi arşivinde bulunabilen belgeleri (kesin hesap fişi, kesin hakediş hesap sureti, geçici ve kesin kabul tutanağı) yazı ekinde gönderdiği ancak, iş denetleme belge sahibinin görevde bulunduğu son hakedişleri göndermediği anlaşılmıştır. İhale komisyon kararında başvuru sahibini pilot ortağa ait sunulan iş deneyim belge tutarının yetersiz olmasından dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda, anılan iş denetleme belgesinin sahibi olan Yusuf Şenel’in kontrol şefi (şube müdürü) olarak görevde bulunduğu sürede 21 adet hakediş raporu ile 252.000,36 TL ödeme yapıldığı bu nedenle iş denetleme belge tutarının 191.016,28 TL olması gerekirken, iş denetleme belgesine sadece 177.207,47 TL’lik tutarın yansıtıldığı ileri sürülmektedir.

Başvuru sahibinin ihaleye ortak girişim olarak teklif verdiği, iş ortaklığının Atılım İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ve Yılmaz Beton San. ve Tic. A.Ş.’den oluştuğu, Atılım İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 60 ortaklık oranı ile pilot ortak olduğu anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin teklif dosyasında iki adet iş deneyim belgesi bulunduğu, bunlardan birincisinin Atılım İnş. Tur. San. Tic. Ltd.Şti.’nin % 51 ortağı olan Yusuf Şenel’e ait Denizli–Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. işine ilişkin iş denetleme belgesi, ikincinin ise Yılmaz Beton San. ve Tic. A.Ş.’ne ait Deliktaş Köprülü Kavşak İnş. işine ilişkin iş bitirme belgesi olduğu tespit edilmiştir. Söz konusu iş deneyim belgelerinden yalnızca pilot ortağa ait iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında olduğu anlaşılmıştır.

Atılım İnş. Tur. San. Tic. Ltd.Şti.’nin % 51 ortağı olan Yusuf Şenel’e ait Köy Hizmetleri 16 ncı Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş iş denetleme belgesinde toplam sözleşme bedelinin 281.632.533.298 TL, sözleşme tarihinin 27.12.1996, geçici kabul tarihinin 29.05.2000, ilgilinin görevi sırasında işin fiziki gerçekleşme oranı ve bu orana isabet eden tutarın % 83,233.782.939.403 TL olarak belirtildiği görülmüştür.

İsteklinin teklif dosyasında bulunan pilot ortağın sunduğu iş denetleme belgesinin dayanağının Yusuf ŞENEL’in imzasının bulunduğu Denizli–Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. işine ait 20 no’lu hakediş raporu olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu 20 no’lu hakediş raporunun incelenmesinden; işin birinci keşif bedelinin 281.632.533.298 TL, ihale tenzilatının %24,20 ve ihale bedelinin 213.477.460.240 TL, 22.06.2000 tarihine kadar yapılan işlerin icmalinde yer alan sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının 233.782.939.403 TL olduğu görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ilgilinin görevi sırasında işin fiziki gerçekleşme oranı (177.207.468.067/213.477.460.240) % 83 olarak tespit edilmiştir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (d) bentleri uyarınca iş denetleme belgesinin tutarı, her türlü fiyat farkları hariç, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden ve ilgili kişi kontrol şefi görevinde bulunduğundan lisans eğitimine bakılmaksızın denetlediği işin tamamı üzerinden, (0,758*233.782.939.403) 177.207.468.067 TL olarak tespit edilmiştir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49 uncu maddesi uyarınca yapılan güncelleme sonucunda belge tutarının 8.538.608,09 TL olduğu sonucuna varılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin (ç) bendinde isteklilerin tüzel kişiliğin hissesinin yarıdan fazlasına sahip olan ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılması durumunda, iş denetleme belge sahibinin tüzel kişiliğin hissesinin yarısından fazlasına ortak olduğu tarihten itibaren ilk beş yıldan sonraki yıllarda belge tutarının tamamının değerlendirmeye alınacağı hüküm altına alındığından,

17.03.2004 tarihli ve 6009 sayılı Ticaret Sicil gazetesinde yer aldığı şekliyle Atılım İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin % 51 ortağı olan Yusuf Şenel’e ait iş denetleme belge tutarı tam olarak değerlendirilmiştir.

İdare tarafından “aslı gibidir” onayı yapılarak gönderilen ihale işlem dosyasında başvuru sahibinin şikayet başvurusunun ekinde yer almasından dolayı bulunan, Köy Hizmetleri 16 ncı Bölge Müdürlüğünün 27.03.1997 tarihli ve 2283 sayılı yazısı ile söz konusu belge sahibi Yusuf Şenel’in kontrol şefi olarak görevlendirildiği, aynı idarenin 12.06.2000 tarih ve 4036 sayılı yazısı ile belge sahibi Yusuf Şenel’in kontrol amiri olarak görevlendirildiği tespit edilmiştir. Aynı şekilde, Köy Hizmetleri 16 ncı Bölge Müdürlüğünün 04.06.2003 tarih ve 4155 sayılı yazısında, Yusuf Şenel’in Sulama ve Toprak İşleri Müdürü olarak 02.01.1995-21.07.2000 tarihleri arasında anılan Müdürlükte görev yaptığının belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından belge sahibinin görev süresinin devam etmesi nedeniyle iş deneyimini tevsik için dikkate alınmasını istediği Denizli–Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. işine ait 21 no’lu hakediş raporunun incelenmesinden; 07.07.2000 tarihine kadar yapılan işlerin icmalinde sözleşme fiyatları ile yapılan işlerin tutarının 252.000.364.703 TL olduğu görülmüştür. Köy Hizmetleri 16 ncı Bölge Müdürlüğünün 12.06.2000 tarih ve 4036 sayılı yazısı ile belge sahibi Yusuf Şenel’in kontrol amiri olarak görevlendirildiği görüldüğünden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 41 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki açıklama uyarınca 21 no’lu hakediş raporu süresince gerçekleşen işler için ilgili kişiye iş yönetme belgesi düzenlenebileceği anlaşılmıştır. Anılan 21 no’lu hakediş raporu süresince gerçekleşen işlerin tespiti için 07.07.2000 tarihine kadar yapılan işlerin icmalinde yer alan sözleşme fiyatları ile yapılan işlerin ihale tenzilatı hariç tutarından, 20 no’lu hakediş raporunda yer alan 22.06.2000 tarihine kadar yapılan işlerin icmalinde yer alan sözleşme fiyatlarıyla yapılan işlerin ihale tenzilatı hariç tutarı çıkarılmıştır. Bu hesaplama sonucunda belge sahibinin iş yönetme görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının 13.808.808.377 TL olduğu tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenleneceği hüküm altına alındığından, belge sahibinin iş yönetme görevinde gerçekleştirilen iş tutarı ile iş denetleme görevi sırasında gerçekleştirilen iş tutarının, iş kısımları içerisinde daha fazla olan tutarın esas alınarak tek bir iş denetleme belgesi olarak düzenlenebileceği anlaşılmıştır. Ancak, belge sahibinin görevi süresince gerçekleştirilen toplam iş tutarı dikkate alınarak tek bir belge düzenlense dahi Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin (e) bendi uyarınca ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan gerçek kişiler için düzenlenmiş iş yönetme veya iş denetleme belge tutarları, anılan Yönetmeliğin aynı maddesi içerisinde yer alan esaslar dahilinde değerlendirilir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin (d) bendinde tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılması durumunda söz konusu belge tutarının beşte bir oranında değerlendirmeye alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu nedenle, belge sahibinin iş yönetme görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının güncellenmesi sonucunda bulunan tutarın beşte birinin değerlendirmeye alınması gerekmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49 uncu maddesi uyarınca yapılan güncelleme sonucunda belge tutarının 665.367,00 TL olduğu, değerlendirmeye esas alınması gereken tutarın 133.073,40 TL olduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 41 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında açıklandığı üzere Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre düzenlenen belgelerin ihale komisyonu tarafından değerlendirilmesinde, denetleme ve yönetme görevlerinde bulunulan sürede gerçekleştirilen iş tutarları Yönetmeliğin 48 inci maddesi uyarınca değerlendirilip toplanmak suretiyle iş deneyimine ilişkin asgari yeterlik kriterinin sağlanıp sağlamadığı kontrol edilecektir. Belge sahibinin görev süresinin 21 nci hakediş süresince kontrol amiri olarak devam ettiği kabul edilerek yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları doğrultusunda yapılan hesaplama ve değerlendirme sonucunda, belge sahibinin iş denetleme görevi için 8.538.608,09 TL ve iş yönetme görevi için 133.073,40 TL ‘lik tutarın iş deneyiminde değerlendirmeye alınması gerektiği, bu iki tutarın toplanması sonucunda elde edilen iş deneyim tutarının 8.671.681,49 TL olduğu tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin ihaleye sunduğu iki adet iş deneyim belgesinden yalnızca pilot ortağa ait iş denetleme belgesinin benzer iş kapsamında olduğu, bu nedenle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesi uyarınca başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağının istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması gerektiği anlaşılmıştır. Teklif mektubunda başvuru sahibinin ihale konusu işi 12.970.663,71 TL bedel karşılığında gerçekleştirmeyi taahhüt ettiği görülmüştür. İdari şartnamede iş deneyimini tevsik amacıyla istenilen iş deneyim belge tutarının teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere belirlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağının iş deneyimini tevsik için ihaleye 9.079.464,59 TL tutarında belge sunması gerektiği anlaşılmıştır. Pilot ortak tarafından sunulan iş deneyimine ilişkin belgelerin incelenmesi sonucunda, belge sahibinin denetleme belgesine esas alınan işteki görev süresinin 21 nci hakediş süresince kontrol amiri olarak devam ettiği kabul edilerek hesaplama yapılsa dahi iş deneyim tutarının 8.671.681,49 TL olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin yeterlik şartını sağlamadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçeyle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan, itirazen şikayet başvurusunun ekinde yer alan 21 inci hakediş olan ve 22.06.2000 ile 07.07.2000 tarihleri arasında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgede şube müdürünün vekilinin imzasının bulunduğu tespit edilmiştir. Yapılan incelemede söz konusu hakediş dikkate alınsa dahi başvuru sahibinin iş deneyiminin yetersiz olduğu tespit edildiğinden başvuru sahibinin iş deneyim belgesini düzenleyen idare ile belge sahibinin görev süresi ile ilgili herhangi bir yazışma yapılmamıştır. Ancak itirazen şikayet başvurusunun ekinde incelemeye konu iş denetleme belgesinin 25.11.2009 tarihinde yeniden düzenlendiği ve ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının 191.016,28 TL olarak belirlendiği görülmüştür. Belgeyi düzenleyen idareye, Kamu İhale Genel Tebliğinin 41 inci maddesinin altıncı fıkrasında açıklama dikkate alınarak söz konusu belgenin tekrar düzenlenmesi hususunda bildirim yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2) Denizli–Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. İşine ait iş denetleme belgesinin kamu ihale mevzuatına uygun düzenlemesini teminen Denizli İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine bildirim yapılmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “…Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde;“Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

istenir.

Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “…isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “…4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “…Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalan da belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet konuları arasında da bu hususun yer almadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Denizli–Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. işine ait iş denetleme belgesinin kamu ihale mevzuatına uygun düzenlemesini teminen Denizli İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine bildirim yapılmasına” yönelik karara katılıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihaleninaçık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 21.949.290,66 TL olarak belirlendiği;

İhalede 39 adet ihale dokümanının satın alındığı, 05.10.2009 tarihinde yapılan ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 6 adedinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı ve 4 isteklinin teklifinin geçerli olduğu, geçerli olan tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu ancak, teklif fiyatlarının dağılımı incelendiğinde; geçerli tekliflerin sırasıyla 17.538.595,02 TL, 17.598.525,15 TL, 17.666.365,85 TL, 17.799.390,28 TL olmak üzere birbirine çok yakın olduğu, değerlendirme dışı bırakılan tekliflerin ise 9.455.115,23 TL, 10.692.826,55 TL, 12.376.522,94 TL, 12.970.663,71 TL, 15.046.854,10 TL, 15.900.000,11 TL olarak geçerli olan tekliflere göre çok daha düşük olduğu görülmüştür. İnceleme konusu ihale, bir yapım işi ihalesi olmasına rağmen, geçerli olan tekliflerin birbirine çok yakın oldukları dikkate alındığında, söz konusu ihalede tekliflerin gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde“Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde, idarelerce bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerektiği hükmüne yer verilerek, idarelere ayrıca bir sorumluluk yüklendiği anlaşılmaktadır. İdareler tarafından, kendilerine Kanunla verilen bu sorumluluğun yerine getirilebilmesi için, ihale süreci içerisinde ihale işlemleri ile ilgili olarak alınacak kararlarda takdir haklarının bulunduğu, ancak Kanunla verilen bu hakkın mutlak ve sınırsız olmayıp, bu takdir hakkının da kamu yararı gerektiren durumlarda idareleri lehine kullanabilecekleri açıktır. İnceleme konusu yapım ihalesinde, geçerli olan 4 teklifin tamamı yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen birbirine çok yakın olduklarından, anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden“rekabet” ilkesinin sağlanamadığı ve tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenle, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle,“itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Hicabi ECE Ali Kemal AKKOÇ Kazım ÖZKAN

II. Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi