KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No: 2009/077

Gündem No: 55

Karar Tarihi: 26.10.2009

Karar No: 2009/MK-149

Şikayetçi:

Rak-ser Endüstriyel Temizlik İnş. Turz. Gıda Teks. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan İdare:

Ankara Üniversitesi Rektörlüğü

Gündem Konusu:

Kamu İhale Kurulunun 09.03.2009 tarih ve 2009/UH.II-1043 sayılı kararı hakkında Ankara 10 uncu İdare Mahkemesince verilen iptal kararının uygulanmasına ilişkin Kurul kararı alınması.

Karar:

Ankara Üniversitesi Rektörlüğü nce 08.01.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "2008/188109 İKN li 2009 Yılı Genel Temizlik Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak Rak-ser Endüstriyel Temizlik İnş. Turz. Gıda Teks. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2009 tarih ve 2009/UH.II-1043 sayılı kararı ile; "4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine," karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Rak-Ser Endüstriyel Temizlik İnş. Turz. Gıda Teks. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından açılan davada, Ankara 10 uncu İdare Mahkemesinin 28.09.2009 tarih ve E:2009/931, K:2009/1746 sayılı kararı ile; "Olayda, dava konusu işlemde, davacının aşırı düşük teklif açıklamasında Kamu ihale Genel Tebliğinin "Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi" başlıklı XHI/H maddesi açıklamaları doğrultusunda, dava konusu ihaleye ilişkin olarak, teknik şartnamenin 2 nci maddesinde belirtilen makineler için bedel öngörülmemesi, bu makinelerin amortisman giderinin % 3 sözleşme giderinin içinde yer alması, teknik şartnamenin 3 ve 4 üncü maddesinde belirtilen aylık ve yıllık temizlik malzemelerinin ise teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği halde, yıllık temizlik malzemeleri içerisinde yer alan 7 kalem malzeme için piyasadan aldığı 4.644.00 TL fiyatı değil (7.119.00 TL den 55 adet çift kovalı paspas makinesinin fiyatı düşülmüştür.), bu fiyat üzerinden hesapladığı amortisman giderini teklif fiyatına dahil ettiği, davacının, öngördüğü kar ve amortisman gideri hariç, teklif fiyatına 4.644.00 TL eklendiğinde 2.960.203,49 TL fiyata ulaşıldığı ve teklif edilmesi gereken asgari fiyatın bu olduğu, davacının teklif ettiği fiyatın ise 2.959.000.00 TL olduğu dolayısıyla, davacı tarafından teklif edilen fiyatın, açıklamadaki belgeler göz önünde bulundurulduğunda teklif etmesi gereken, kar hariç, asgari fiyattan düşük olduğu, açıklamanın bu haliyle yetersiz olduğu ve değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin tespit edildiği görülmüştür.

Bu durumda, davacının teklif ettiği fiyat içerisinde aylık ve yıllık temizlik malzemeler için piyasadan alınan fiyatın yerine amortisman giderinin dahil edildiği, bu hususun ise, Kamu ihale Genel Tebliğine aykırı olduğu, davacının teklif ettiği fiyat ile aşırı düşük teklif sorgulamasında yaptığı açıklamalar ışığında teklif etmesi gereken fiyatın tutarlı olmadığı görüldüğünden, dava konusu işlemin, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı şirket tarafından, ihale üzerinde kalan firmanın teklifinin geçerli olup olmadığının incelenmesi yolunda ihaleyi yapan idareye herhangi bir itiraz başvurusu olmadığından, söz konusu iddianın davalı idarece incelenmemesinde de 4734 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu Kurul kararında, ihaleyi yapan idarece 13.1.2009 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif açıklamasının sunmasının istenilmesi üzerine, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde; ihale konusu işte çalışacak personelin giyim bedeli olarak toplam 2.145.00 TL, kişi başına ise 7,80 TL (proforma faturada 21.450,00 TL bedel üzerinden % 90 iskonto yapıldığı belirtilmiştir.) öngördüğü, teknik şartnamede belirtilen 16 kalem aylık temizlik malzemesi ve 21 kalem yıllık temizlik malzemesi için toplam 5.756,91 TL (proforma faturada 41.120,75 TL bedel üzerinden % 86 iskonto yapıldığı belirtilmiştir.) bedel öngördüğü, giyim ve temizlik malzemesi için öngördüğü fiyatları tevsik eden proforma faturaları sunduğu, anılan isteklinin teklif fiyatının ise, 0,96 TL olarak öngörülen kar dahil, 2.950.000,00 TL olduğunun görüldüğü, belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının KİK işçilik modülü kullanılarak hesaplanan asgari isçilik maliyetinin üzerinde olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında giyim ve temizlik malzemesine ilişkin öngördüğü bedelleri tevsik eden belgeler sunduğu ve bu belgelerin Kamu ihale Genel Tebliğinin "Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi" başlıklı XHI/H maddesi hükümlerine uygun olarak düzenlendiği, diğer yandan 4734 sayılı Kanunun "Aşırı Düşük Teklifler" başlıklı 38 inci maddesi hükmü uyarınca idarenin belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirme yetkisine sahip olduğu anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli bulunarak ihalenin anılan istekli üzerinde bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.

Olayda, idari şartnamenin 26. maddesinde yapılan düzenlemeler doğrultusunda teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 2.942.032,78 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ise 2.950.000,00 TL teklif bedeli sunduğu, söz konusu teklifte 1 er adet yazlık ve kışlık Pantolon, 1 er adet yazlık ve kışlık iş önlüğü, 1 gocuk, 1 adet yağmurluk, 1 çift çizme ve 4 çift iş eldiveni için kişi başına 7,80 TL olmak üzere 275 personel için toplam 2.145,00 TL, 16 kalem aylık ve 21 kalem yıllık temizlik malzemesi bedeli için toplam 5.756,91 TL bedel öngörüldüğü, ihaleyi yapan idarece bu bedeller için yaklaşık maliyette öngörülen tutarın ise 77.147,14 TL olduğu anlaşılmış olup, ihale üzerinde kalan isteklinin giyim ve temizlik malzemeleri için öngördüğü bedelin, söz konusu bedel ile ilgili olarak da %90 iskonto yapıldığı şeklindeki açıklamanın hayatın olağan akışına aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Nitekim, Kamu İhale Kurumunun uyuşmazlık konusu olaya emsal nitelikte bulunan kararları;

giyim giderlerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklaması istenilen isteklilerin, bu giderlerini nasıl karşılayacağına ilişkin belgelerle desteklemeleri ve bu belgelerinde işin yapılabileceğine dair delil oluşturması için, belge tutarlarının hayatın olağan akışına uygun olması gerektiği, giyim giderine ilişkin proforma fatura sunulmuş olmasının söz konusu giderin bu fiyata karşılanabileceğinin belgelendirilmesi anlamına gelmeyeceği yönündedir.

Bu durumda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklamasının yetersiz kabul edilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, dava konusu işlemin, söz konusu şirketin teklifinin geçerli kabul edilmesi ve davacının bu yöndeki itirazının reddedilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle dava konusu işlemin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının aşırı düşük olduğu, teklif edilen fiyata ihale konusu işin yapılmasının mümkün olmadığı yolunda yapmış olduğu itirazın reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden iptaline, diğer kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 09.03.2009 tarih ve 2009/UH.II-1043 sayılı Kararının "A" Bendinin "Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının KİK işçilik modülü kullanılarak hesaplanan asgari işçilik maliyetinin üzerinde olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında giyim ve temizlik malzemesine ilişkin öngördüğü bedelleri tevsik eden belgeler sunduğu, diğer yandan 4734 sayılı Kanunun "Aşırı Düşük Teklifler" başlıklı 38 inci maddesi hükmü uyarınca idarenin belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirme yetkisine sahip olduğu anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli bulunarak ihalenin anılan istekli üzerinde bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır." hükümlerini içeren bölümü ile Kararın "Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesi" hükümlerini içeren bölümünün iptaline,

2) Anılan mahkeme kararı gereği, ihale üzerinde bırakılan Adalı Güv. Op. Tem. Ltd. Şti. + Argün Tem. İnş. Güv. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Rak-Ser Endüstriyel Temizlik İnş. Turz. Gıda Teks. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. ve Akın-Sel İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ve kalan geçerli teklifler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi