Toplantı No: 2013/002

Gündem No: 3

Karar Tarihi: 07.01.2013

Karar No: 2013/MK-5

Şikayetçi:

Anadolu İkram Taahhüt Sanayi ve Ticaret AŞ

İhaleyi Yapan İdare:

İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği

Gündem Konusu:

30.01.2012 tarihli ve 2012/UH.III-686 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesi tarafından alınan "dava konusu işlemin iptali" kararına ilişkin işlem tesis edilmesi.

Karar:

İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğince 14.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan2011/155595 İKN'li “2012-2013-2014 Yılları Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Anadolu İkram Taahhüt Sanayi ve Ticaret AŞ tarafından yapılan 05.01.2012 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 30.01.2012 tarihli ve 2012/UH.III-686 sayılı kararla “…İhale konusu “Malzemeli yemek hizmeti alımı” işinin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet işi olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla Kurum tarafından belirlenmiş bir sınır değer veya sorgulama kriteri bulunmamakla beraber, kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif sunan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine ilişkin kriterin, bu tür ihalelerde de uygulanabileceği düşünülmektedir.

Bu durumda, personel çalıştırılmasına dayalı olan ya da olmayan hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetin içerisindeki kâr ve genel giderlerin % 20 olduğu olarak kabul edilerek, teklif fiyatı kârsız yaklaşık maliyetin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerekmektedir.

10.320.405 TL’lik yaklaşık maliyetten % 20 olarak kabul edilen kâr ve genel giderlerin düşülmesi sonucunda 8.600.337,50 TL’ye ulaşılmaktadır.

Dolayısıyla, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, inceleme konusu ihalede, 9.218.400TL’lik teklif fiyatı kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde olan başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar gereğince teklif fiyatları kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde olan Canlar Taah. Paz. İth. İhr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Avşaroğulları Yem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. – Eren Kurumsal Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Efor Medikal Cih. Paz. Tabldot. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabii tutulmasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, idarece aşırı düşük teklif açıklamaları uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan Canlar Taah. Paz. İth. İhr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Avşaroğulları Yem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. – Eren Kurumsal Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Efor Medikal Cih. Paz. Tabldot. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Anadolu İkram Taahhüt Sanayi ve Tic. A.Ş., Canlar Taah. Paz. İth. İhr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Avşaroğulları Yem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. – Eren Kurumsal Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Efor Medikal Cih. Paz. Tabldot. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Nif-Tem Tem. ve Malz. Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağ. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. – 5M Sos. Hiz. İnş. Gıda Elektronik Tekstil Taş. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından Ankara 14. İdare Mahkemesinin 2012/531 sayılı esasında açılan davada alınan 15.11.2012 tarihli ve 2012/1435 sayılı kararla ”…Dava konusu olayda;  her ne kadar dava konusu Kurul kararında personel çalıştırılmasına dayalı olan ya da olmayan hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetin içerisindeki kâr ve genel giderlerin % 20 olarak kabul edilerek, buna göre 10.320.405- TL’lik yaklaşık maliyetten %20 olarak kabul edilen kâr ve genel giderlerin düşülmesi sonucunda 8.600.337,50- TL’ye ulaşılmış ve teklif fiyatları karsız yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren firmaların tekliflerin değerlendirmeye alınarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş ise de; davalı idarece  söz konusu ihalede yaklaşık maliyet hesaplanırken yaklaşık maliyet içerisinde yer alan kar marjının ne kadar olduğu araştırılıp somut olarak ortaya konulduktan sonra itirazen şikayet başvurusunda bulunan isteklinin teklif bedelinin yeniden belirlenecek karsız yaklaşık maliyetin altında olup olmadığına göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda; davalı idarece söz konusu ihalede kar oranının somut olarak ortaya konulmadan varsayıma dayalı olarak yaklaşık maliyet sınır değerinin hesaplanmak suretiyle alınan Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konu işlemin iptaline” karar verilmiş olup, anılan karar Hukuk Danışmanlığı tarafından 17.12.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasa’nın 138/4’üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1’inci maddesinde, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, dava konusu Kurul kararıyla varılan sonuca gerekli usul izlenilerek ulaşılmadığı ifade edilen anılan karar içeriğinden, söz konusu Mahkemece Kurum tarafından yapılan incelemede eksiklik tespit edildiği anlaşıldığından,

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 30.01.2012 tarihli ve 2012/UH.III-686 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararındaki gerekçeler doğrultusunda söz konusu itirâzen şikâyet başvurusunun tekrar incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi