RESMİ GAZETE SAYISI: 26497 RESMİ GAZETE TARİHİ: 18.04.2007

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2007/004

Gündem No : 123

Karar Tarihi : 29.01.2007

Karar No : 2007/UH.Z-334

Şikayetçi :

HAF-M Enerji Temizlik Mühendislik İnş. Gıda Sağlık Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Balgat Oğuzlar Mah. 45. Sok. No:19/12 Balgat /ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Emniyet Genel Müdürlüğü (İkmal ve Bakım Daire Başkanlığı) Dikmen Cad. No:89 Dikmen Çankaya ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

29.12.2006 / 42206

Başvuruya konu ihale:

2006/149133 İhale Kayıt Numaralı “Emniyet Genel Müdürlüğü Yeni Hizmet Binası İle Ek Binaların 310 İşçi ile 2007 Yılı 12 Aylık Temizlik İşi” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

25.01.2007 tarih ve 08.18.89.G012/2007-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Emniyet Genel Müdürlüğü (İkmal ve Bakım Daire Başkanlığı) tarafından 28.11.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Emniyet Genel Müdürlüğü Yeni Hizmet Binası İle Ek Binaların 310 İşçi ile 2007 Yılı 12 Aylık Temizlik İşi” ihalesine ilişkin olarak HAF-M Enerji Temizlik Mühendislik İnş. Gıda Sağlık Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2006 tarih ve 42206 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; söz konusu ihale dokümanında ihaleye firmalarının katılımını engelleyen teklif vermelerini imkansız hale getiren hususların tespit edildiği,

1)İdari şartnamenin 49.2. maddesinde; “İşin süresi: (01.01.2007-31.12.2007) tarihleri arasında 365 takvim günüdür.” düzenlemesinin yer aldığı, bu tarihler arasında kurban bayramı ile yıl başı tatili olduğu,

teknik şartnamenin 5/15 maddesinde; “Yüklenici temizlik personelinin çalışma saatlerini hafta içi günlerde 8 saat, hafta sonu ise 5 saat olmak üzere haftada 45 saat olacak şekilde uygulayacaktır….” düzenlemesi karşısında,

işçilerin 01.01.2007 tarihinde işe başlatılacağı, çalışılmayacak bir günde işyerinin yükleniciye teslim edilerek çalışıyor gibi gösterilerek 3 günlük asgari işçilik tutarı olan 28.702,74 YTL kamu zararı oluşturarak yüklenici firmaya haksız kazanç sağlanacağı,

idari şartnamenin 49.2. maddesinde işe başlama tarihinin 01.01.2007 olduğu, 01.01.2007-03.01.2007 tarihleri arasında kurban bayramı ve yılbaşı tatili olduğu, bu tarihler arasında çalışacak işçilere ödenecek ücrete ilişkin idari şartname ve teknik şartnamede herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı,

2)İdari şartnamenin 7.3.2. maddesinde;“Çalıştırılması istenilen asgari personel sayısının % 40 ından az olmamak üzere ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde bu hizmetlerde 120 gün kesintisiz olarak personel çalıştırdığına dair 4 aylık sigorta prim bordrosunu veya bu süreye ilişkin aylık prim ve hizmet belgesinin sunulması zorunludur.” düzenlemesi yer aldığı, halbuki Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; “İhale konusu hizmette çalıştırılması istenen asgari personel sayısının % 40 ını geçmemek üzere 120 gün kesintisiz olarak personel çalıştırıldığına dair 4 aylık sigorta prim bordrosu veya bu süreye ilişkin aylık prim ve hizmet belgesi istenebilmesine ilişkin düzenleme karşısında idarenin yaptığı düzenlemenin uygun olmadığı,

3)İdari şartnamenin 7.3.4 ve ilanın 4.3.4 maddesinde; “b) İsteklilerin bu temizlik işinde alt yükleniciye yaptırabilecekleri işler, sadece ilaçlama ve perde yıkama işleridir. İlaçlama işi alt yükleniciye yaptırılacak ise, istekliler temizlik işi kapsamında temizlik yapılan yerin ilaçlama işi hususunda Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak ilgili mevzuat çerçevesinde yetkilendirilmiş kişilere, idare veya bu konuda danışmanlık hizmeti alınan firmanın hazırlayacağı program dahilinde, ilaç, edevat ve cihazlarla, insan sağlığına zarar vermeyecek şekilde sürekli mücadele yaptıracağına dair noter tasdikli taahhütname vereceklerdir. İlaçlama işini isteklinin kendisi tarafından yapılması halinde ihale konusu iş ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığından almış oldukları “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Uygulama İzin İzin Belgesi” nin aslını veya noter tasdikli suretini koymaları zorunludur. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri sunması zorunludur.” düzenlemesinin yapıldığı, iş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri sunması zorunludur düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin “İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde;

“49.1.Sözleşme imzalandıktan itibaren 3 takvim günü içinde işe başlanır.

49.2.İşin süresi 365 takvim günüdür. İşe başlama tarihi 01.01.2007, iş bitirme tarihi 31.12.2007 dir…..” düzenlemesi ile,

Teknik şartnamenin “Genel Hükümler” başlıklı 5 inci maddesinde;

“….

5.15.Yüklenici, temizlik personelinin çalışma saatlerini hafta içi günlerde 8 saat, hafta sonu ise 5 saat olmak üzere haftada 45 saat olacak şekilde uygulayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44 üncü maddesinde;

“Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.“ hükmü ile,

“Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde;

“ Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdarece ihale konusu işin başlangıç tarihi 01.01.2007 olarak belirlendiği, ihale dokümanında resmi tatil ve bayram günlerinde çalışılacağına dair düzenleme yapılmadığı, işin başlama tarihinin ilk üç gününün bayram tatiline denk geldiği,

isteklilerin tekliflerini hazırlarken işe başlama ve bitiş tarihlerini dikkate alacakları, 4857 sayılı İş Kanununa göre; işçiler kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödeneceğinin hükme bağlandığı, ulusal bayram ve genel tatil gününün ayın başı veya ortasına denk geldiğinde Kanun uygulamasının aynı olacağı,

işverence işçilere ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak ödeneceğinden kamunun zarara uğratılması ya da isteklinin haksız kazanç sağlama durumunun oluşmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin“İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2. maddesinde; a) Çalıştırılması istenen asgari personel sayısının % 40’ından az olmamak üzere, ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde bu hizmetlerde 120 gün kesintisiz olarak personel çalıştırdığına dair 4 aylık sigorta prim bordrosu veya bu süreye ilişkin aylık prim ve hizmet belgesinin sunulması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin ilanının 16.10.2006 tarihinde yapıldığı, bu tarihte yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde;

“…………………………….

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde söz konusu hizmette çalıştırılması istenen asgari personel sayısının % 40’ını geçmemek üzere; ihale tarihinden önceki beş (5) yıl içerisinde bu hizmetlerde 120 gün kesintisiz olarak personel çalıştırıldığına dair 4 aylık sigorta prim bordrosu veya bu süreye ilişkin aylık prim ve hizmet belgesi istenebilir………” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin personele dayalı hizmet alımı olduğu, Yönetmelikte yapılan düzenlemede idarelereihale tarihinden önceki beş (5) yıl içerisinde bu hizmetlerde 120 gün kesintisiz olarak personel çalıştırıldığına dair 4 aylık sigorta prim bordrosu veya bu süreye ilişkin aylık prim ve hizmet belgesi isteyebileceği personel sayısının üst sınırını söz konusu hizmette çalıştırılması istenilen asgari personel sayısının % 40’ını geçmemek üzere belirlendiği, idarece yapılan düzenlemede alt sınır olarak bu oran belirlenmekle birlikte bu oranı sağlayan isteklilerin yeterli olacağı, idarenin düzenlemesinin Yönetmelikteki oranın en üst sınırının belirlenmesi şeklinde anlamak gerekeceği ve bu haliyle düzenlemenin ihaleye teklif verecek istekliler açısından rekabeti daraltmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 41 nci maddesinin son fıkrasında; “Ayrıca ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin isteklilerce sunulmasına ilişkin hükümlere ilan ve ilgisine göre ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri sunması zorunludur. Konsorsiyumlarda ise işin uzmanlık gerektiren kısmına teklif veren ortağın o kısma ilişkin belgeleri sunması gerekir.” hükmü bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.4. maddesinin b) bendinde;

“İsteklilerin bu temizlik işinde alt yükleniciye yaptırabilecekleri işler; sadece ilaçlama ve perde yıkama işleridir. İlaçlama işi alt yükleniciye yaptırılacak ise, istekliler temizlik işi kapsamında temizlik yapılan yerin ilaçlama işi hususunda Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak, ilgili mevzuat çerçevesinde yetkilendirilmiş kişilere, idare veya bu konuda danışmanlık hizmeti alınan firmanın hazırlayacağı program dahilinde ilaç, edevat ve cihazlarla insan sağlığına zarar vermeyecek şekilde sürekli mücadele yaptıracağına dair noter tasdikli taahhütname vereceklerdir. İlaçlama işini isteklinin kendisi tarafından yapılması halinde ihale konusu iş ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığından almış oldukları “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Uygulama İzin Belgesi” nin aslını veya noter tasdikli suretini koymaları zorunludur. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri sunması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu hizmetin temizlik olduğu, sadece Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında yerine getirilen ilaçlama hizmeti olmadığından idari şartnamenin "İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı maddesinin "ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan belgelere" ilişkin alt maddesinde "Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi, ilaçlama işine ilişkin mesul müdür eğitim sertifikası veya mesul müdür belgesi”ninilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla istenilmemesi gerekmektedir. Bu nedenle hem ihaleye tek başına giren isteklilerin hem de iş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri sunmalarına ilişkin düzenleme mevzuata aykırılık teşkil etmekle birlikte, idarece ilaçlama işinin alt yüklenicilere yaptırılabileceği düzenlendiğinden, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılacak istekliler açısından teklif vermeye engel olmadığı ve rekabeti daraltmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

İncelenen ihaleyle ilgili olarak;

İhale tarihinin 2811.2006 olarak belirlendiği, ilanın 16.10.2006 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, başvuru konusu yapılan ihaleye ilişkin yeterlik kuralları istemlerinin ilanla duyurulduğu, başvuru sahibinin ihale dokümanını 23.11.2006 tarihinde satın aldığı ve idareye ihale tarihinden sonra 7.12.2006 günü şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

Konuya ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanunun “İdare Tarafından İnceleme” başlıklı 55 inci maddesinde;

“İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulur.

Bu şikâyetler;

a) Sözleşme imzalanmamışsa,

b) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa,

İdarece dikkate alınır.” Hükmü yer almaktadır.

Kanunun yukarıya alınan 55 inci maddesinin birinci fıkrasında, idarenin kendisine yapılacak şikayet başvurularında aramak zorunda olduğu kabul koşulları belirtilmiş, bu koşullardan birisi olarak şikâyete yol açan durumların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmış olması hususu zikredilmiştir.

Kanunda “idarece dikkate alınır” ifadesiyle ve koşulların oluşmadığı durumlar için ifadenin mefhumu muhalifinden “idarece dikkate alınmaz” içeriğiyle emredici bir düzenlemenin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Öte yandan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“İdareye şikayet süresi; ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren 15 gündür.

Kanunda ve bu Yönetmelikte özel süre öngörülmeyen hallerde Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu süresi 15 gündür. Bu süre, idareye yapılan şikayet hakkında verilen kararın bildiriminden veya 30 gün içinde idarece karar verilmemesi halinde şikayet tarihinden sonraki 30 günlük sürenin bitiminden itibaren başlar.”

“Sürelerle İlgili Genel Esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde;

“Süreler; tebliğ, ilan, bildirim veya şikayete yol açan durumların farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.”

Denilmek suretiyle de Kanundaki düzenlemelere paralel hükümler yanında, on beş günlük sürenin başlangıcı olarak;“tebliğ, ilan, bildirim veya şikayete yol açan durumların farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarih” şeklinde bir belirleme yapılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, ilanda yer alan bir düzenlemeye karşı ilanın yayımlandığı tarihi izleyen günden itibaren on beş günlük yasal süre içerisinde idareye başvuruda bulunmayan başvuru sahibinin, bu süre aşıldıktan sonra yaptığı şikayete idarenin verdiği cevap üzerine Kuruma yaptığı başvurunun usulüne uygun bir başvuru olarak değerlendirilmemesi ve süre yönünden reddedilerek, iddiaların incelenmesine gerek olmadığı yönünde karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluğun itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı şeklindeki kararına sonucu itibariyle katılıyorum

H.Hüseyin GÜRHAN

Kurul Üyesi