KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2008/46

Gündem No : 2

Karar Tarihi : 23.07.2008

Karar No : 2008/UY.Z-3066

Şikayetçi :

Fema İnş. Tic. Ltd. Şti., Süleyman Nazif Sok. No:10/2 06550 Çankaya / ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Türkiye Adalet Akademisi Başkanlığı,İncek Bulvarı Ahlatlıbel 06095 Çankaya / ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

01.06.2008 / 16393

Başvuruya konu ihale:

2008/52856 İhale Kayıt Numaralı “27012 Ada 6-7 Parsellerde Bulunan Kampus Alanı ve Hizmet Binalarının Atık Su, Yağmur Suyu ve Drenaj Hattı Yapım İşi” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.07.2008 tarih ve 07.03.61.0120/2008-35E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Adalet Akademisi Başkanlığı’nca 21.05.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile

yapılan “27012 Ada 6-7 Parsellerde Bulunan Kampus Alanı ve Hizmet Binalarının Atık Su,

Yağmur Suyu ve Drenaj Hattı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Fema İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin

03.06.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.06.2008 tarihli yazısı ile reddi

üzerine, başvuru sahibinin 09.06.2008 tarih ve 16393 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2008

tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale

işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihalenin kesinleşen ihale kararında,

firmalarının teklifinin idari şartnamenin 7.1 maddesinin (p) alt bendinde ihaleye katılım için

istenen belgelerden olduğu belirtilen faaliyet belgesi ile işyeri açma izin ruhsatının olmadığı

gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği, idareye yapılan şikayet başvurusunda,

teklif dosyası içerisinde Ticaret ve Sanayi Odası Belgesi, Ticaret Sicil Gazetesi, firmalarına ait

bilanço ve iş hacmini (ciroyu) gösteren belgelerin sunulduğu belirtilerek bu belgeler dışında

faaliyet belgesinin istenemeyeceği, sunulan belgelerin firmalarının faal olduğunu gösterdiği ve bu

hususun Ankara Ticaret Odası tarafından tasdik edildiğinin görüldüğü,

Yapım işleri ihalelerinde, işyeri açma ruhsatının istenemeyeceği, bu belgenin hizmet alımı

ihalelerinde dükkan, lokanta vb. işyerlerinin açılmasında istenebileceği, yapım işleri ihalelerinde

işyeri açma ruhsatının istenmesinin 4734 sayılı Kanunun rekabeti artırma ilkesine ters düştüğü

belirtilerek firmalarının teklifinin idarece değerlendirmeye alınması gerektiğinin talep edildiği,

ancak idarenin şikayete verdiği 04.06.2008 tarih ve 281/1981 sayılı yazısında, faaliyet belgesi ile

işyeri açma izin ruhsatının olmaması nedeniyle firmalarının teklifinin değerlendirme dışı

bırakıldığının belirtildiği, ayrıca İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin

5.2 maddesi gereğince, teklif sunulduktan sonra isteklilerin ihale dokümanına yönelik şikayet

başvurusunda bulunamayacağı belirtilerek şikayetin uygun bulunmadığının bildirildiği, idarece

tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir:

Başvuru sahibinin teklif ekinde faaliyet belgesi ile işyeri açma, izin ve ruhsatın olmadığı,

ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, faaliyet belgesi ile işyeri açma, izin

ve ruhsatın bulunmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı

anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin mesleki faaliyetlerini

sürdürdüğüne ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“İdarelerce bu Yönetmelik kapsamında yapılacak yapım işi ihalelerinde isteklilerden;

a) Gerçek kişi olması halinde, ilk ilan/davet tarihinin veya ihale/son başvuru tarihinin

içerisinde bulunduğu yılda alınmış, ilgisine göre Ticaret ve/veya Sanayi Odasına veya ilgili Meslek

Odasına kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

b) Tüzel kişi olması halinde, mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu

Ticaret ve/veya Sanayi Odasından, ilk ilan/davet tarihinin veya ihale/son başvuru tarihinin

içerisinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin sicile kayıtlı olduğuna dair belgenin,…

İstenilmesi zorunludur…

Ayrıca, ihale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuatı gereği alınması zorunlu

olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin isteklilerce verilmesine ilişkin hükümlere ilan ve ilgisine göre

ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarında ortaklardan her birinin

söz konusu belgeleri sunması zorunludur. Konsorsiyumlarda ise işin, söz konusu belgeleri

gerektiren kısmına teklif veren ortağın o kısma ilişkin belgeleri sunması gerekir.”

Hükmü mevcuttur.

Şikayete konu ihalenin, 29.04.2008 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale

ilanının 4.1.2.3 maddesi ile idari şartnamenin 7.1 maddesinin (p) alt bendinde;“Mevzuatı gereği

ihale tarihinin bulunduğu yıl içerisinde alınmış faaliyet belgesi ile ihale konusu iş ile ilgili işyeri

açma izin, ruhsat verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen tespitler, başvuru sahibinin iddiası ve mevzuat hükümleri birlikte

değerlendirildiğinde;

Başvuru sahibinin teklif ekinde, 01.04.2008 tarihinde Ankara Ticaret Odasından alınmış

Oda Sicil Kayıt Suretinin yer aldığı, faaliyet belgesi ile işyeri açma, izin ve ruhsatın bulunmadığı

görülmüştür. İdarece başvuru sahibi dahil ihaleye teklif veren 11 istekliden dokuzunun faaliyet

belgesi ve/veya işyeri açma, izin ve ruhsatının bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme

dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sunduğu faaliyet belgesi ile Ticaret ve/veya Sanayi Odasına kayıtlı olduğunu gösteren belgenin incelenmesi sonucunda, her iki belgede de firmanın ünvanı, adresi, oda sicil no, ticaret sicil no, tescil tarihi, sermayesi, derecesi, oda kayıt tarihi ve iştigal konusu bilgilerinin yer aldığı, yani belgelerin içerik olarak aynı olduğu görülmüştür.

Bu itibarla, idarece ihaleye katılan isteklilerden yeterlik kriteri olarak Ticaret ve/veya Sanayi Odasına kayıtlı olunduğuna dair belge yanında, bu belge ile aynı içeriğe sahip olan faaliyet belgesinin istenilmesi mevzuata uygun bulunmamıştır.

Diğer taraftan işyeri açma izin belgesinin, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin

Yönetmelik kapsamında düzenlenen bir belge olduğu, anılan Yönetmeliğin sıhhî ve gayrisıhhî

işyerleri ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatlandırılması ve denetlenmesine dair iş

ve işlemleri kapsadığı, bu kapsamda düzenlenen belgenin de hizmet sektöründe faaliyet gösteren

işyerleri için gerekli bir belge olduğu, yapım işleri ihalelerinde ihaleye katılımda yeterlik kriteri

olarak istenecek bir belge olmadığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar ihaleye katılan istekliler tarafından ihale dokümanına süresinde bir şikayet

başvurusu yapılmamış olmakla birlikte, idarece istenilen faaliyet belgesinin Ticaret ve/veya Sanayi

Odasına kayıtlı olunduğuna dair belge ile aynı içeriğe sahip olduğu ve işyeri açma izin belgesinin

ise esas itibariyle hizmet sektöründe faaliyet gösteren firmalar için işyeri açılıp çalıştırılacağına

ilişkin bir belge olduğu ve yapım işleri ihalelerinde gerekli olan bir belge niteliğinde bulunmadığı

dikkate alındığında söz konusu belgelerin istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı görülmüştür.

Ayrıca, ihaleye katılan 11 istekliden 9’unun faaliyet belgesi ve/veya işyeri açma, izin ve ruhsatının

bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı hususu da göz önüne

alındığında anılan belgelerin incelemeye konu ihalede rekabeti engellediği de anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle

giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının

iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale

işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

KARŞI OY

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet ehliyeti” başlıklı 5

inci maddesinde,“(1) Bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel

olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale

dokümanında yer verilen düzenlemeler veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki

uyumsuzluklar,

b) Adaylar; ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin idari işlemler,

c) İstekliler; tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması

aşamalarına ilişkin idari işlemler,

hakkında şikayet başvurusunda bulunabilir.

(2) İstekliler, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına, adaylar ise ön yeterlik

başvurusunda bulunduktan sonra ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurusunda

bulunamaz.

(3) Şikayet ehliyeti bulunanlar, iddiaların incelenmesi başvurusunda bulunamaz.” hükmü,

“Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde,“(1) İdareye şikayet süresi; ihale süreci

içerisinde şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi

izleyen günden itibaren onbeş gündür. ...” hükmü,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvurusunda

bulunabilecekler” başlıklı 3 üncü maddesinde, “(1) İhale işlemleriyle ilgili olarak bir hak kaybına

veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler

ile istekli olabilecekler şikayet başvurusunda bulunabilir. İstekli olabilecekler, ön yeterlik ve/veya

ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler veya bu

düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar; adaylar, ön yeterlik

değerlendirmesine ilişkin idari işlemler; istekliler, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve

ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler hakkında şikayet başvurusunda

bulunabilir.

(2) İstekliler, tekliflerini sunduktan sonra ihale dokümanına, adaylar ise ön yeterlik

başvurusunda bulunduktan sonra ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurusunda

bulunamaz.

(3) Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale

dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi" zorunludur. İhaleye teklif veren

isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine

dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan

sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunamazlar.

Ön yeterlik başvurusunda bulunanlar ön yeterlik ilanı veya ön yeterlik dokümanına yönelik

şikayet başvurusunda bulunamazlar.

...” düzenlemesi,

“Başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde, “(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca

idareye şikayet başvurusu sözleşme imzalanmamışsa ve aday veya istekliler ile istekli

olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği

tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa dikkate alınır.

(2) İdareye şikayet süresi; ihale süreci içerisinde şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya

farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren onbeş gün olup, süreler; ilgisine göre tebliğ,

ilan, bildirim veya şikayete yol açan durumların farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması

gerektiği tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanına karşı yapılacak başvurularda, ihale veya ön yeterlik

dokümanının satın alındığı tarih, şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olarak

kabul edilir. İhale dokümanının içeriğine karşı şikayet başvurusunda bulunma süresi, onbeş

günlük şikayet başvuru süresi dolmamış olsa dahi, ihaleye teklif verilmesiyle sona ereceğinden

ihaleye teklif veren isteklilerin bu durumu göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. İhale

günü istekliler tarafından dokümana yönelik olarak yapılan şikayet başvurusu teklif verildikten

sonra yapıldığı kabul edilir. Ancak ihale dokümanını satın almış olmasına rağmen ihaleye teklif

vermeyen istekli olabilecekler, doküman satın alındığı tarihten itibaren onbeş günlük süre

içerisinde ihale dokümanına karşı şikayet başvurusunda bulunabileceklerdir. İhale dokümanına

itiraz edildikten sonra ihaleye teklif verilmiş olması, usulüne uygun olarak yapılmış şikayet

başvurusunu ve idarenin cevabına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkını

etkilemeyecektir. ...” düzenlemesi mevcuttur.

İncelemeye konu ihalede, ihale ilanı metninin 4.1.2.3 maddesi ve idari şartnamenin 7.1

maddesinin (p) alt bendinde, “Mevzuatı gereği ihale tarihinin bulunduğu yıl içerisinde alınmış

faaliyet belgesi ile ihale konusu iş ile ilgili işyeri açma izin, ruhsat verilecektir.” düzenlemesine yer

verilmiştir.

Anılan ihalede, ihale ilanının 29.04.2008 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı ve

ihale tarihinin 21.05.2008 olarak belirtildiği, başvuru sahibi tarafından, 15.05.2008 tarihinde ihale

dokümanı satın alındığı ve ihaleye teklif verdiği, idareye 03.06.2008 tarihinde şikayet

başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından şikayet konusu edilen hususun, hem ihale ilan metninde hem de

idari şartnamede yer aldığı, ihale dokümanı satın aldığı tarih olan 15.05.2008 tarihinde farkına

varmış olması gerektiği, ihale tarihinden önce dokümana itiraz etmeyen isteklilerin ihaleden sonra

dokümana itiraz haklarının bulunmadığı, ayrıca ihaleye teklif verildiğinden ihale dokümanının

kesinleştiği ve dokümana yönelik itiraz haklarının bulunmadığı, dolayısıyla idarece tesis edilen

işlemin anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğde yer alan düzenlemeye uygun olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 56 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi

gereğince “ Şikayetin Uygun Bulunmadığı” şeklinde karar verilmesi gerektiği yönündeki
görüşümüzle, çoğunluk kararına katılmıyoruz.

İsteklilerden yeterlik kriteri olarak Ticaret veya Sanayi odasına kayıtlı olduğunu gösterir belge ile birlikte, isteklilerden ayrıca faaliyet belgesi istenilmesi mevzuata uygun bulunmamıştır.