KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2017/054

Gündem No : 66

Karar Tarihi : 25.10.2017

Karar No : 2017/UH.I-2904

BAŞVURU SAHİBİ:

Rönesans Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu İdari Hizmetler Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/413833 İhale Kayıt Numaralı “Tübitak Başkanlığı ve Bağlı Birimlerin (Ulakbim, Uzay, Sage, Bilgem Yte, Tübitak Tug, Tübitak Butal) 01/01/2018 - 31/12/2020 Tarihleri Arasında Özel Güvenlik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu İdari Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından 26.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tübitak Başkanlığı ve Bağlı Birimlerin (Ulakbim, Uzay, Sage, Bilgem Yte, Tübitak Tug, Tübitak Butal) 01/01/2018 - 31/12/2020 Tarihleri Arasında Özel Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak Rönesans Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Limited Şirketinin 18.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 09.10.2017 tarih ve 55524 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2518 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde yer alan yemek parasının kimlere verileceğinin açık açık belirtilmemiş olduğu, teklif verecek firmaları tereddüde düşürdüğü ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak yer verilmesinin Kamu İhale Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,

2) Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinin Kanun’a aykırı olduğu, özel güvenlik personelinin boy, kilo, mezuniyet ve askerliğine ilişkin şartların 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un çalışma kriterlerinde düzenlenmediği, bu düzenlemenin Anayasa'nın “Çalışma Hakkı ve Ödevi" başlıklı 49'uncu maddesine aykırı olduğu, idareye tanınan takdir yetkisinin aşıldığı, kişilere tanınmış ve Anayasa’da düzenlenmiş olan çalışma hak ve hürriyetinin kısıtlandığı, çalışma barışının bozulduğu, personelin boy ve kilo kriterlerine ilişkin sınır getiren düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3) Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde yapılan düzenlemenin 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Kanunu ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: TÜBİTAK Başkanlığı ve Bağlı Birimlerin (ULAKBİM, UZAY, SAGE, BİLGEM YTE, TÜBİTAK TUG, TÜBİTAK BUTAL) 01/01/2018 - 31/12/2020 Tarihleri Arasında Özel Güvenlik

b) Miktarı ve türü:

123 kişi TÜBİTAK Başkanlığı Ankara'daki bağlı birimler ile (ULAKBİM, UZAY, SAGE, BİLGEM YTE) TÜBİTAK TUG ve TÜBİTAK BUTAL Özel Güvenlik Hizmet Alımı

17 kişi TÜBİTAK Başkanlığı - KAVAKLIDERE, 7 kişi BTDB Ek Bina- AKAY, 4 kişi BTDB Yayın Deposu - OSTİM, 8 kişi Eski Bakanlık Binası - ÇANKAYA, 4 kişi ULAKBİM - BİLKENT, 4 kişi SAGE ART - BEŞEVLER, 37 kişi SAGE - MAMAK, 12 kişi UZAY - ODTÜ ve OPMER Hizmet Binası, 7 kişi BİLGEM YTE - ÇUKURAMBAR, 16 kişi TÜBİTAK Ulusal Gözlemevi Müdürlüğü - ANTALYA, 7 kişi TÜBİTAK BUTAL - BURSA olmak üzere toplam 123 kişi.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

*Toplam 100 kişi için ödenecek ücret, asgari ücretin % 70 fazlasıdır.

*TÜBİTAK TUG Toplam 4 kişi için ödenecek ücret, asgari ücretin % 40 fazlasıdır.

*TÜBİTAK TUG (Bakırlıtepe) Toplam 12 kişi için ödenecek ücret, asgari ücretin % 80 fazlasıdır.

*TÜBİTAK BUTAL Toplam 7 kişi için ödenecek ücret, asgari ücretin % 50 fazlasıdır.

Sözleşme süresince ulusal bayrak ve genel tatil günlerinde ödenecek ücret aşağıda yazılı ücret üzerinden hesaplanacaktır.

*Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ödenecek ücret (Brüt asgari ücretin % 70 fazla ücret ödemeler için) :

78 kişi için 48 gün = 3.744 gün.

*Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ödenecek ücret (Brüt asgari ücretin % 40 fazla ücret ödemeler için) :

3 kişi için 48 gün = 144 gün.

*Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ödenecek ücret (Brüt asgari ücretin % 80 fazla ücret ödemeler için) :

9 kişi için 48 gün = 432 gün.

*Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ödenecek ücret (Brüt asgari ücretin % 50 fazla ücret ödemeler için) :

6 kişi için 32 gün = 192 gün.

TÜBİTAK TUG Yönetim Binası Hafta içi fazla mesai (Brüt asgari ücretin % 40 fazla ücret ödemeler için) :

4 kişi X 360 saat = 1440 saat.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

YOL ÜCRETİ :

-60 Kişi için; her ay 26 gün üzerinden oturdukları yere bakılmaksızın günlük Brüt 13,99 TL (Onüç Türk Lirası, Doksandokuz kuruş) olup, nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir.

- SAGE ve UZAY OPMER Binasında çalışan ve Ulus'dan hareket eden güvenlik servisini kullanan 40 Kişi için; Ulus'a geliş ve Ulus'dan dönüş için her ay 26 gün üzerinden oturdukları yere bakılmaksızın günlük Brüt 6,99 TL (Altı Türk Lirası, Doksandokuz Kuruş) olup, nakdi olarak ödenecek ve ücret bordoda gösterilecektir.

-TÜBİTAK TUG Binasında çalışan 4 Kişi için; her ay 24 gün üzerinden oturdukları yere bakılmaksızın günlük Brüt 8,00 TL (Sekiz Türk Lirası) olup, nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir.

-TÜBİTAK TUG (Bakırlıtepe) Binasında çalışan 12 Kişi için; her ay 3 gün üzerinden oturdukları yere bakılmaksızın günlük Brüt 8,00 TL (Sekiz Türk Lirası) olup, nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir.

-TÜBİTAK BUTAL Binasında çalışan 7 Kişi için; her ay 26 gün üzerinden oturdukları yere bakılmaksızın günlük Brüt 22,40 TL (Yirmiiki Türk Lirası, Kırk Kuruş) olup, nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir.

YEMEK GİDERİ :

Yüklenici firmanın personeline iş günlerinde (Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma) ücretsiz öğle yemeği verilecektir. Verilen öğle yemeği bedeli yüklenici firmadan talep edilmeyecektir.
Ankara ve bağlı birimler için Hafta sonu (Cumartesi, Pazar) ve resmi tatil günlerinde her vardiyada ve her noktada çalışan özel güvenlik görevlilerine bir öğün yemek ücreti olarak brüt 26,00 TL (Yirmialtı Türk Lirası) yemek parası nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir.
Yemek ücreti 37 kişi için : 37 kişi X 348 gün = 12.876 gün X Brüt 26,00 TL üzerinden hesaplanacaktır.
TÜBİTAK TUG için Hafta sonu (Cumartesi, Pazar) ve resmi tatil günlerinde her vardiyada ve her noktada çalışan özel güvenlik görevlilerine bir öğün yemek ücreti olarak brüt 17 TL (Onyedi Türk Lirası) yemek parası nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir.
Yemek ücreti 4 kişi için : 4 kişi X 864 gün = 3.456 gün X Brüt 17,00 TL üzerinden hesaplanacaktır.

Nakdi olarak ödenecek brüt yemek bedeli üzerinden işveren sigorta primi ayrıca hesaplanacak ve yemek prim istisna tutarı da dikkate alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin “İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde yer alan yemek parasının kimlere verileceğinin açık açık belirtilmemiş olduğu, teklif verecek firmaları tereddüte düşürdüğü” iddiasına yönelik yapılan incelemede,

Yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemeleri çerçevesinde bahse konu ihalenin TÜBİTAK Başkanlığı ve bağlı birimleri için özel güvenlik hizmeti alımı olduğu, idare tarafından iş günlerinde (hafta içi) yüklenici firmanın personeline ücretsiz öğle yemeği verileceği, verilen öğle yemeği bedelinin yüklenici firmadan talep edilmeyeceği, hafta sonu (Cumartesi, Pazar) ve resmi tatil günlerinde her vardiyada ve her noktada çalışan özel güvenlik görevlilerine ise yemek parasının nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca TÜBİTAK TUG için hafta sonu (Cumartesi, Pazar) ve resmi tatil günlerinde her vardiyada ve her noktada çalışan özel güvenlik görevlilerine de yemek parasının nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecek yemek bedelinin yüklenici sorumluluğunda bulunduğunun açık olduğu ve söz konusu düzenlemelerde teklif vermeye engel bir hususun bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı,

Başvuru sahibinin “birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak yer verilmesinin Kamu İhale Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,” iddiasına yönelik yapılan incelemede,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinde “..İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu Tebliğ açıklaması uyarınca idareye yapılan şikayet başvurusunda yer verilmeyen “birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak yer verilmesinin Kamu İhale Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,” iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “… Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idareye sunulan şikâyet dilekçesi ile Kuruma sunulan itirazen şikâyet başvuru dilekçeleri incelendiğinde, şikâyet başvuru dilekçesinde Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinin Kanun’a aykırı olduğu ifade edildikten sonra Teknik Şartname’nin 6.1 ve 6.2’nci maddelerine yer verildiği ve Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinin bayan güvenlik görevlisinin taşıması gereken 9, 6.2’nci maddesinin ise erkek güvenlik görevlisinin taşıması gereken 10 özellikten oluştuğu, şikâyete konu doküman düzenlemesinde net olarak hangi özelliklerin, hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle kanuna aykırı olduğunun belirtilmediği, sonrasında idarece şikâyet başvurusuna cevap verilmediği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibince Kuruma sunulan itirazen şikayet başvurusu dilekçesinde ise, yine Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinin Kanun’a aykırı olduğu ifade edildikten sonra Teknik Şartname’nin 6.1 ve 6.2’nci maddelerine yer verildiği, ilaveten itirazen şikayet başvurusu dilekçesinde idareye açık, spesifik olarak ileri sürülmeyen ve Teknik Şartname’nin 6.1 ve 6.2’nci maddelerinin alt başlıklarında yer alan bazı düzenlemelerin ise “özel güvenlik personelinin boy, kilo, mezuniyet ve askerliğine ilişkin şartların 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un çalışma kriterlerinde düzenlenmediği, bu düzenlemenin Anayasa'nın ’’ Çalışma Hakkı ve Ödevi" başlıklı 49'uncu maddesine aykırı olduğu, idareye tanınan takdir yetkisinin aşıldığı, kişilere tanınmış ve Anayasa’da düzenlenmiş olan çalışma hak ve hürriyetinin kısıtlandığı, çalışma barışının bozulduğu, personelin boy ve kilo kriterlerine ilişkin sınır getiren düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu” şeklinde ifade edilerek somut bir biçimde aykırılık unsurları ile gerekçelerinin belirtildiği görülmüştür.

Şikâyet başvurusu, itirazen şikâyet başvurusu gibi idari başvuru yolunun bir (birinci) aşaması olup, şikâyet başvurusunun amacı, başvuranlar bakımından hak aramak olduğu kadar idareler bakımından da iddia edilen mevzuata aykırılıklara ilişkin kendi görüşlerinin ortaya konulmasıdır. Dolayısıyla, şikâyet başvurusunun itirazen şikâyet başvurusundan bağımsız düşünülmesi, bu anlamda hukuka aykırılık iddialarının açık, net ve gerekçeleriyle birlikte öncelikle idareye ileri sürülerek idarenin bu konudaki iradesinin ortaya çıkması, daha sonra Kuruma başvuruda bulunulması önem arz etmektedir.

Bu sebeple, idareye yapılan şikâyet başvurusunun Kanun’un 54’üncü maddesinde öngörüldüğü şekilde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller gösterilerek yapılmadığı, idareye ileri sürülmeyen iddiaların bu kez Kuruma ileri sürüldüğü, bu durumun da anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Ücretler” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. Özel güvenlik işlerinde çalışacak tüm özel güvenlik görevlilerinin tüm mali sorumluluğu (maaşlar, sigorta primleri, tazminatlar, işsizlik sigortası primleri, kıdem tazminatları vb. gibi kesintiler ve ödemeler) Yükleniciye aittir. İdare, Yüklenicinin özel güvenlik görevlisinin kıdem tazminatı dâhil her türlü alacaklarını ödememesi halinde, bu miktarları hak ediş, kesin teminat vb. alacaklarından keserek işçilere ödeme hakkına sahiptir.” düzenlemesi,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

(Ek fıkra: 4/4/2015-6645/40 md.) 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçevesinde yer altı maden işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu sözleşmeler kapsamında söz konusu şirketlerde çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve diğer ücret alacaklarının ödenmesinde kullanılır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ilgililerin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye esas bilgi ve belgeler, işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslim edilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” açıklaması,

Aynı Şartname’nin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44’üncü maddesinde “a) Belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetlerde:

Sözleşme konusu iş tamamlandığında, yüklenici, işin teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılmasını isteyen bir dilekçe ile idareye başvurur. Yapılan işler, idarece verilecek talimat üzerine kontrol teşkilatınca ön incelemeden geçirilir. Bu inceleme sonucunda kontrol teşkilatı işlerin durumunu inceleyerek mevcut haliyle sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu tespit ederse, işin tamamlanmış veya listelenen eksiklikleri ile tamamlanmış sayılabileceğini idareye bildirir. Bu durumda idare en az üç (3) kişiden oluşan bir kabul komisyonu kurar ve kabul aşamasına geçilir.

Ancak, kontrol teşkilatı tarafından işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellediği için idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez eksiklik veya kusurların bulunduğu tespit edilirse, bu durum idareye bildirilir ve kabul aşamasına geçilmez. İdare bu bildirim üzerine işin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanması için yükleniciye nedenleri açıkça belirtilen en az on gün süreli bir ihtarda bulunarak işlerin tamamlanmasını ister. Bu ihtardan sonra yüklenici işi süresi içinde kabul edilebilir hale getiremez ise sözleşme feshedilir. Bu tamamlama süresi, işin sözleşmesinde belirtilen sürenin aşılmasına neden olursa, yüklenici aşan sürede cezalı olarak çalışır.

Verilen bu sürede işin yapılması ve teslim için ikinci başvurunun yapılmasını müteakip, kontrol teşkilatı tekrar bir inceleme yapar ve kusur ve eksiklikleri giderilmiş haliyle işin sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu, tespit ettiği eksiklikleri de gösteren bir liste ile idareye bildirir. Yüklenici veya vekili, yazı ile yapılacak çağrıya rağmen kabulde hazır bulunmazsa veya kabul tutanağını imzalamak istemezse tutanakta bu husus ayrıca belirtilir.

Yüklenicinin yaptığı işin süresinde tamamlandığı kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmiş, ancak kabul komisyonunun işyerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin kabul tarihi olur.

Kabul komisyonu tarafından, yüklenici veya vekili ile birlikte, yapılacak muayene ve incelemeden sonra işin durumu uygun görüldüğü takdirde bir kabul tutanağı düzenlenir ve bunu yüklenici veya vekili de imzalar. Kabul komisyonu işin kabulüne ilişkin kusur ve eksikliklerin varlığını tespit ederse, gördüğü kusur ve eksikliklerin dökümünü gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi belirler.

Kabul işlemleri sırasında sözleşmeye göre gerekli görülen teknik deneyler, istek halinde yüklenici tarafından yapılır veya yaptırılır.

Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliğin durumuna göre sözleşmesinde gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı tutarında ceza uygulanır ve kabul tarihi eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme, sözleşmede belirtilen süreyi geçtiği takdirde idare, bu eksiklikleri üçüncü taraflara yaptırabilir. Bu işlerin bedeli yüklenicinin varsa alacaklarından veya teminatından kesilir. Bu takdirde eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir.

Kabul tarihi olarak esas alınacak tarih, işin kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir.

Garanti dönemi olan işler için bu kabul ön kabul olarak tespit edilir ve garanti dönemi sonunda kabul yapılır.

Kabul işleminin tamamlanması sonucunda yapılmış işleri ayrıntılı olarak (gerekli durumlarda iş kalemlerini gösteren bir liste halinde) gösteren bir kabul belgesi düzenlenir.

b) Sürekli Nitelikteki İşlerde:

Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.” açıklamaları yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan ilgili maddeleri çerçevesinde Teknik Şartname’nin iddia konusu düzenlemesi ile idarenin kontrol ve denetim yetkisi kapsamında işçi haklarını korumaya yönelik gerekli tedbirleri almayı amaçladığı,

idarenin işçi alacaklarının ödenmesinin temini için hakedişlerden kesinti yapıp işçi borçlarını ödeme, borcunu ödemeyen yüklenicinin kesin teminatını iade etmeme ve/veya nakde çevirip borcuna mahsup etme konularında yetki ve sorumluluğunun bulunduğu,

öte yandan her ne kadar 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinin (a) bendi ile 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun düzenlendiği,

idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı anlaşılsa da idarenin ihale dokümanında yer verdiği düzenleme ile kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı,

dolayısıyla söz konusu düzenlemenin kanunların belirlediği sınırlar dahilinde yorumlanması gerektiği, bu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanmasına engel olmadığı,

kaldı ki Teknik Şartname’nin 9.29’uncu maddesinde “Yüklenici, yürürlükteki İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Mevzuatı hükümlerine göre çalıştıracağı elemanların her türlü özlük haklarını karşılamak zorundadır.” düzenlemesinin yer aldığı dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin de 4857 sayılı Kanun’un hükümlerinin uygulanacağını teyit ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.