Toplantı No : 2016/043

Gündem No : 3

Karar Tarihi : 20.07.2016

Karar No : 2016/UH.I-1822

Şikayetçi :

Doğanyıldız Medikal İnş. Nakl. Tem. Gıda Bilgi İşlem Turz. Tic. Ltd. Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

Toprakkale Belediyesi

Başvuru Tarih ve Sayısı:

17.06.2016 / 36411

Başvuruya Konu İhale:

2016/172770 İhale Kayıt Numaralı "45 İşçi İle 12 Aylık İşçilik" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA,

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Doğanyıldız Medikal İnş. Nakl. Tem. Gıda Bilgi İşlem Turz. Tic. Ltd. Şti.,

Reşatbey Mah. 62017 Sok. Şair Fuzuli Apt. Kat: 1 No: 14 Seyhan/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Toprakkale Belediye Başkanlığı,

Karataş Mahallesi Kurtuluş Sokak No: 7 80950 Toprakkale/OSMANİYE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/172770 İhale Kayıt Numaralı “45 İşçi İle 12 Aylık İşçilik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toprakkale Belediye Başkanlığı tarafından 09.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “45 İşçi İle 12 Aylık İşçilik” ihalesine ilişkin olarak Doğanyıldız Medikal İnş. Nakl. Tem. Gıda Bilgi İşlem Turz. Tic. Ltd. Şti.nin 03.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 17.06.2016 tarih ve 36411 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.06.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1449 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “Her türlü işçi ve işveren hakkında yasalardan dolayı işçi alınması, işçinin tüm hakları, kanuni vergiler, kıdem tazminatı ve diğer kanuni evraklar ile ilgili sorumluluklar yüklenici firmaya ait olup bu konuda idare sorumlu olmayacaktır. Yürürlükteki SGK ve iş kanununa göre işlem yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, şikayete konu Teknik Şartname maddesinin 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’a aykırı olduğu, anılan Kanun’un idarelerin bütçesinde daha önce olmayan işçi tazminatlarının bütçeye dahil edilmesi gerektiği sonucunu doğurduğu, o nedenle söz konusu hizmet alımında çalışacak personel sayısında bir azaltmaya gidilerek kendi içinde çözüme kavuşturulmak istenirse yine personelin sayısının değişmesinin gündeme gelebileceği, bununla beraber sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan teknik şartnamede imza altına alındığında idare ile yüklenici arasında muvazaalı bir durum oluşacağı ve Kanun hükümlerine aykırı sözleşme imzalanmış olacağı,

2) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %006 (On binde altı) oranında gecikme cezası uygulanır. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyecektir…” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu maddede sözleşmeye aykırılık halleri belirtilmiş olup, bu aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirtilmediği, bu durumun anılan Tasarı’nın 26 no’lu dipnotta yer alan hususa aykırılık teşkil ettiği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12 (on iki) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesine yer verildiği, ancak bahse konu düzenlemede işin başlangıç ve bitiş tarihinin belirtilmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği 78.12’nci maddesine aykırı olduğu,

4) Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personellerin Nitelikleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “...Yüklenici tarafından çalıştırılacak personellere maaşları asgari ücret üzerinden ödenecektir. Yüklenici personel maaşlarının ödenmesini elden yapmayacaktır. Personel maaştan her aybaşında yüklenici tarafından banka aracılığıyla ödenecektir. İdarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden yüklenici tarafından ücretler banka aracılığıyla 3 gün içerisinde ödenecektir.” düzenlemesi yer almakta olup, idarece yapılan söz konusu düzenlemeyle işçilerin ücretlerinin geç ödenmesine ilişkin cezai şart konulmasının, 4735 sayılı Kanun ile öngörülen tarafların eşitliği prensibine aykırı olduğu,

5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında yüklenici bünyesinde çalışan kişilerin, kadroya alınmasına ilişkin çalışmaların devam ettiği, söz konusu durumun yasalaşması durumunda, başvuruya konu ihalede çalışan personelin kadroya alınacağı, bu durumunda ihalenin iptal edilmesi ve/veya sözleşmenin feshi gibi durumlarla karşılaşma olasılığı doğuracağı, bu nedenlerden dolayı ihaleye katılacak isteklilerin zarara uğratılmaması için ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un ihale ilan tarihinde yürürlükte olan “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur.

… …

e.) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz...” hükmü yer almakta olup,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67’nci maddesinde “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesi “ 2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 45 İŞÇİ İLE 12 AYLIK İŞÇİLİK

b) Miktarı ve türü:

40 Düz işçi 5 Şoför olmak üzere 45 işçi ile 12 Aylık işçilik hizmet alımı yapılacaktır.

S.No İş Kalemi Miktarı İşçi Sayısı Ay/Gün/Saat Birimi

1 Düz İşçi İşçi x Ay 40 12 Ay

2 Şoför İşçi x Ay 5 12 Ay

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Toprakkale Mücavir Alan Sınırları ” şeklinde,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin Süresi: 12 Ay

40 Adet Düz işçi Asgari Ücretin % 0

5 Adet Şoför Asgari ücretin % 150 fazlası.

Toplam : 45 İşçi

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. %2” şeklinde,

Teknik Şartname’nin “İş Tanımı” başlıklı 1’inci maddesi “Toprakkale mücavir alan sınırları içerisindeki bulunan bitkilerin sulanması, budanması, bakımı ile tüm meydan, bulvar, cadde ve sokak, park ve bahçelerin ayrıca, ibadethanelerin, okulların, resmi ve özel işyerlerinin, spor alanlarının, spor, kültürel ve sosyal amaçlar taşıyan tesislerin, semt pazarlarının çöplerinin düzenli bir biçimde temizlenmesi işidir.

1) Toprakkale mücavir alanı içerisindeki çimler düzenli olarak çim biçme makinesi ile biçilecek, bitki ve ağaçlar düzenli olarak budanacak, gerekli görüldüğünde kimyasal gübre ile gübrelenecektir. İlçedeki çim, bitki ve ağaçlar yabani ot hastalıklarına karşı düzenli olarak biçim işleminden önce ilaçlanacak ve yabani otlar temizlenecektir

2) Toprakkale mücavir alan sınırlarındaki park ve bahçeler ile orta refüjlerdeki çim ve çiçeklik alanlardaki bitkilerin düzenlenmesi, diplerinin bellenmesi ve çapalanması, havuz yapılması gibi tanzim işler düzenli olarak yapılacaktır.

3) Meydan, cadde, bulvar, sokak ve boş alanlar el ile süpürülecek ve biriken çöpler poşetlere doldurularak çöp kamyonları ile alınabilecek uygun noktalara figüre edilmesi veya en yakın konteynıra bırakılacaktır.

4) Çevre ve görüntü kirliliğine yol açan toprak yığınları, hafriyat, inşaat artıkları, moloz, cüruf, eski ev eşyası gibi kirletici unsurların kaldırılıp döküm sahasına nakledilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 4’üncü maddesi “…Her türlü işçi ve işveren hakkında yasalardan dolayı işçi alınması, işçinin tüm hakları, kanuni vergiler, kıdem tazminatı ve diğer kanuni evraklar ile ilgili sorumluluklar yüklenici firmaya ait olup bu konuda idare sorumlu olmayacaktır. Yürürlükteki SGK ve iş kanununa göre işlem yapılacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinin (a) bendi ile 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun düzenlendiği, idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, idarenin ihale dokümanında yer verdiği düzenleme ile kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin kanunların belirlediği sınırlar dahilinde yorumlanması gerektiği, diğer yandan ihaleye ait Sözleşme Tasarısı incelendiğinde kıdem tazminatına ilişkin bir hususun da bulunmadığı anlaşılmış olup, bu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde belirsizliğe neden olmadığı, kaldı ki teknik şartnamenin şikayete konu 4’üncü maddesinde de; “yürürlükteki SGK ve İş Kanununa göre işlem yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin de 4857 sayılı Kanun’un hükümlerinin uygulanacağını teyit ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir...” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır.

Kontrol teşkilatının kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri idarece mühürlenerek işin sonuna kadar saklanır.

Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, kontrol teşkilatının bu husustaki yazılı tebligatı tarihinden başlamak üzere on gün içinde bu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde kontrol teşkilatı bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.

Yüklenici tarafından kötü ve kusurlu yapıldıkları kesin olarak anlaşılan iş kısımlarını yeniden yaptırmak hususunda kontrol teşkilatı yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin kaldırıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.

Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır.” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 7 no’lu eki olan Sözleşme Tasarısının “ Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotunda “…İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %006 (On binde altı) oranında gecikme cezası uygulanır. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyecektir…” düzenlemeleri yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde işin süresinde bitirilmemesi durumunda uygulanacak günlük ceza miktarı ile en fazla uygulanabilecek ceza miktarının net olarak belirlendiği, kaldı ki basiretli tacir olan isteklilerin ihale konusu işin yüklemlerinde kalması durumunda cezaya girmeden işin tamamlanmasını esas alarak teklifini oluşturması gerektiği dikkate alındığında söz konusu maddede yer alan düzenlemelerin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanun’un “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…

…Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80’inci maddesinde “80.1. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde, 9.1. maddesinde işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

80.2. Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12 (on iki) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarısı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Toprakkale Belediyesi Mücavir alan sınırları

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde işe başlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 80’inci maddesinde işe başlama tarihi kesin bir şekilde idare tarafından belirlenebileceği gibi, kesin bir başlangıç süresi belirtilmeksizin, sözleşmenin imzalanması veya işyeri teslimi gibi bir işlem sonrasında iş başlanması ve işin süresinin de iş başlama tarihinden itibaren ne kadar olacağının idarece belirlenmesinin mümkün olduğu açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanında da, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde işe başlanacağı ve işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olacağı düzenlendiğinden işin başlangıç tarihine ilişkin söz konusu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, işe başlama tarihinin, ayın ilk günü hariç başka bir gününe tekabül etmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesine göre iş artışı veya iş eksilişi yapılarak çalışılan gün sayısına bağlı olarak ücret ödemelerinin mümkün olduğu ve işe başlama tarihinin ay içerindeki herhangi bir güne tekabül etmesinin tekliflerin oluşturulması ile ilgili bir unsur olmadığı, isteklilerin ihale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde belirtildiği şekilde işin süresi olan 12 aya göre tekliflerini sunmaları gerektiği dikkate alındığında başvuru sahibinin incelemeye konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personellerin Nitelikleri” başlıklı 3’üncü maddesinin “...Yüklenici tarafından çalıştırılacak personellere maaşları asgari ücret üzerinden ödenecektir. Yüklenici personel maaşlarının ödenmesini elden yapmayacaktır. Personel maaştan her aybaşında yüklenici tarafından banka aracılığıyla ödenecektir. İdarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda hakedişlerin ödenmesi beklenilmeden yüklenici tarafından ücretler banka aracılığıyla 3 gün içerisinde ödenecektir.” şeklinde düzenlendiği,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesinde ise; hakediş ödemelerine ilişkin esaslar belirlenmiş olup sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilen (sürekli nitelikteki) toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde, geçici hakediş raporlarının yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceği; hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanıp bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Diğer yandan, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinin dördüncü fıkrasında“ Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.’’ aynı Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ise; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükümleri yer almaktadır.

İncelenen ihaleye konu hizmetin, aylık dönemler halinde tekrarlanan hizmet niteliğinde olduğu ve hakedişlerin aylık dönemler halinde düzenlenmesi gerektiği açıktır.

Dolayısıyla, ihale dokümanında işçi ücretlerinin ödeneceği tarihe ilişkin özel bir düzenleme yapılmasa dahi, işçi ücretlerinin işçilere karşı işveren konumunda olan yüklenici tarafından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesine göre en geç ayda bir ödenmesi gerekmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde hakedişin tahakkuka bağlanması ve ödeme yapılması için öngörülen otuzar günlük süre ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun anılan hükümleri uyarınca işçi ücretlerini aylık dönemlerde ödeme yükümlülüğü dikkate alındığında işçi ücretlerinin ödenmesi gereken süre ile hakedişin ödenmesi gereken sürenin birbirinden farklılık göstermesinin her zaman mümkün olduğu hususu dikkate alındığında,

Genel Şartnamede belirlenen usule göre, hakedişe konu dönemin ücreti henüz yükleniciye ödenmemişken, yüklenicinin işçi ücretlerini ödeme yükümlülüğü doğması mümkün olup isteklinin teklifini hazırlarken bu süreci dikkate alması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenle, şikâyete konu ihalede hakediş ödemesinde gecikme olması halinde hakediş ödemesi beklenilmeksizin işçi ücretlerinin ödenmesi ilişkin Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde yapılan düzenlemenin yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede; başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği’nin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hüküm ve açıklamalarına göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması, iddiaların somut delillere dayandırılmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 5’inci iddiada belirtilen hususun yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim idarelerce gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında yüklenici bünyesinde çalışan kişilerin, kadroya alınmasına ilişkin hali hazırda yürürlükte olan mevzuat hükmünün bulunmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibi isteklinin net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuata aykırılık iddiasının bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının soyut ve mesnetsiz olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince bu iddiasının şekil yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan Osman DURU

Kurul Üyesi Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi