KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2008/030

Gündem No : 43

Karar Tarihi : 27.05.2008

Karar No : 2008/UH.Z-2232

Şikayetçi :

Tüm-Pa Tem. Hiz. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti., Palmiye İş Merkezi Nu:4/4 Balgat/ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Kazım Karabekir Mah. Adem Yavuz Cad. No:1 Ümraniye/İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

15.04.2008 / 10993

Başvuruya konu ihale:

2008/6247 İhale Kayıt Numaralı “2008 Mali Yılı Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmeti Alımı (140 Kişi İle Malzemesiz - 8 Ay)” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

18.05.2008 tarih ve 08.11.06.0203/2008-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğince 03.03.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2008 Mali Yılı Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmeti Alımı (140 Kişi İle Malzemesiz - 8 Ay)” ihalesine ilişkin olarak Tüm-Pa Tem. Hiz. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin 07.03.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.04.2008 tarih ve 10993 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.04.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale dokümanında işyerinin sigortalanması ile ilgili tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğuna ilişkin düzenleme yapılmasına karşın, sigorta türü ve teminat limitlerine ilişkin düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

2) Teknik şartnamenin“Hizmetin ifa şekli” başlıklı 23 ncü maddesinde yer alan;“Personelin çalışma saatlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi idarenin onayı ile olacaktır.” düzenlemesinin 4735 sayılı Kanunun 4 ncü maddesine ve 4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı olduğu,

3) Teknik şartnamenin 30 ncu maddesinde yer alan;“Çalışacak personel 18 yaşından küçük; kadın ise 45, erkek ise 50 yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanununun 5 nci maddesine aykırı olduğu,

4) Konusu bina temizliği olan başvuruya konu ihalede, birim fiyat üzerinden teklif alınmasına yönelik düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen sözleşme tasarısının“İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 maddesinde;“İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin hususlarda Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen hükümler geçerlidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde ise; “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigortayükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 22 nci maddesine ait 31 no’lu dipnotta, iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

İhaleye ait sözleşme tasarısının yukarıda yer verilen maddesinde, iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin hususlarda Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde yer alan düzenlemelere atıf yapıldığı, iş ve işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalanacağına ilişkin bir ifadeye yer verilmediği ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinden ise, sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü ile teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmede belirtileceği hususlarına yer verildiği anlaşıldığından, sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde sigorta türü ve teminat limitlerine ilişkin bir belirlemenin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin“Hizmetin ifa şekli” başlıklı 23 ncü maddesinde;“Personelin çalışma saatlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi idarenin onayı ile olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin son fıkrasında;“Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne yer verilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından teknik şartnamede yapılan düzenleme ile yüklenici tarafından personelin çalışma saatleri ve yerlerinde değişikliğe gidilmesi durumunda idarenin onayının alınması gerektiğinin belirtildiği, idareye personelin çalışma saatleri ve yerlerinde tek taraflı olarak değişiklik yapma yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, teknik şartnamede yer alan düzenleme, 4735 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinde yer alan tarafların, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğuna dair ilke ile 4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde yer alan, kamu kurum ve kuruluşlarına, işe alınacak kişileri belirleme ve işten çıkarma yetkisinin bırakılamayacağı yönündeki hükme aykırılık teşkil etmemektir. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 30 ncu maddesinde yer alan;“Çalışacak personel 18 yaşından küçük; kadın ise 45, erkek ise 50 yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı Kanunun“Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci madde“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ihale konusu işte istihdam edilecek personelin nitelik ve özelliklerinin belirlendiği görülmüştür. İşin niteliğine göre istihdam edilecek personelin yaş ve cinsiyetinin idarece belirlenmesinin 4857 sayılı Kanunun temel ilkelerinden olan işverenin işçilere eşit davranması ilkesine aykırılık teşkil etmediği ve ihale konusu işte istihdam edilecek personelin nitelik ve özelliklerinin belirlenmesi noktasında idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu ve söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerini ihlal edici mahiyette olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamede işin adının, genel temizlik ve ilaçlama hizmeti alımı şeklinde düzenlendiği ve ihalede tekliflerin birim fiyat üzerinden alınacağının belirtildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin“M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlığı altında;“Bina temizliğine ilişkin ihalelerde götürü bedel teklif alınması esastır. Ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında işçi sayısının artacağı ya da azalacağı öngörülen ihalelerde, işçi başına birim fiyat teklif alınabilecektir.

Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir.

Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan düzenlemede bina temizliğine ilişkin ihalelerde götürü bedel üzerinden teklif alınmasının zorunlu değil, esas olduğu belirtilmiş,

işçi sayısında değişme olacağı öngörülen bina temizliği ihalelerinde birim fiyat teklif alınabilmesine imkan tanınmıştır. Bu bakımdan konusu bina temizliği olan başvuruya konu ihalede, hastanede yeni birimler açılması olasılığı dikkate alınarak birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

1) İhale dokümanı içinde isteklilere verilen birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde, asgari ücretin %20 fazlası ücret alması öngörülen 2 personel ve asgari ücret üzerinden ücret alması öngörülen 138 personel için olmak üzere iki iş kalemine yer verildiği görülmüştür.

İdari şartnamenin“Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; işin süresi içindeki 11,5 günlük resmi ve dini bayram tatil günlerinin tamamında 59, 6 gününde 1 ve 5,5 gününde çalışacak 1 personel olmak üzere toplam 61 personelin resmi ve dini bayram tatil günlerinde çalışacağına ilişkin düzenleme yapıldığı; ayrıca, teknik şartnamede ilaçlama hizmetine ilişkin tüm giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII.M.2 maddesinde;“…Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir. Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari şartnamenin ve teknik şartnamede yapılan düzenlemeler ile resmi ve dini bayram tatil günlerinde çalışacak personele 4857 sayılı Kanunun 47 nci maddesi uyarınca ilave ücret ödeneceği ve ihale konusu işin kapsamı içinde yer alan ilaçlama hizmetinin, yüklenicinin halk sağlığı alanında haşerelere karşı ilaç uygulama izin belgesine sahip olmaması durumunda, bu belgeye sahip olanlara yaptırılabileceğinin öngörülmesine karşın, bu maliyet kalemleri için birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde iş kalemi açılmadığı tespit edilmiştir. Ancak, sözleşmenin uygulanması aşamasında iş artışı yapılmasının zorunlu olması durumunda, iş artışının iş kalemleri bazında yapılabileceği ve isteklilerce sunulan tekliflerin resmi ve dini bayram tatil günlerinde çalışacak işçilere ödenecek ücretler ve ilaçlama maliyetini de içerecek şekilde verileceği dikkate alındığında, personel sayısındaki artış ile paralel olarak artış göstermeyecek olan söz konusu maliyet kalemleri için yükleniciye fazladan ödeme yapılması söz konusu olacaktır. Bu nedenle, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde resmi ve dini bayram tatil günlerinde çalışacak işçilere ödenecek ücretler ve ilaçlama giderlerine ayrı bir iş kalemi olarak yer verilmemesi kaynakların etkin ve verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

2) İdari şartnamenin 7.3.2.1 inci maddesinde ihale konusu işte 1 adet Mesul Müdürün istihdam edileceği, 26.3 üncü maddesinde Mesul Müdür olarak çalıştırılacak kişiye asgari ücretin %20 fazlası ücret ödeneceği düzenlemeleri ile birlikte yine idari şartnamenin 7.3.4.1 inci maddesinde ilaçlama hizmetinin, yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olmaması durumunda, bu belgeye sahip olanlara yaptırılabileceği düzenlemesine yer verildiği görülmüştür. Bu durumda, bir taraftan yüklenici tarafından istihdam edilecek 140 personelden birisinin ilaçlama işinde çalışacak Mesul Müdür olması öngörülerek bu personele ödenecek ücrete teklif fiyata dahil masraflar başlığı altında yer verilirken, diğer taraftan Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olmayan yüklenicinin ilaçlama hizmetini bu belgeye sahip olanlara yaptırabileceği belirtilerek, ihale dokümanı gereği mesul müdür istihdam eden ancak Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olmadığı için ilaçlama işini bu belgeye sahip olanlara yaptırmak zorunda olan yükleniciye ilaçlama hizmetinde kullanamayacağı mesul müdür için asgari ücretin %20 fazlası ödeme yapılması söz konusu olacaktır. Dolayısıyla, Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip firmalara yaptırılabilecek olan ilaçlama işi için yüklenici tarafından istihdam edilen bir mesul müdüre ücret ödenmesine yönelik düzenleme yapılması kaynakların etkin ve verimli kullanılması ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.