KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2008/30

Gündem No : 60

Karar Tarihi : 27.05.2008

Karar No : 2008/UH.Z-2246

Şikayetçi :

Şahin 44 Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti., PTT Sok. Elif İş merkezi No:30/12 MALATYA

İhaleyi yapan idare:

Türkiye İş Kurumu Malatya İl Müdürlüğü, Ankara Asfaltı Üzeri Şeker Fabrikası Karşısı MALATYA

Başvuru tarih ve sayısı:

13.05.2008 / 13737

Başvuruya konu ihale:

2008/45516 İKN|li “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

21.05.2008 tarih ve 08.14.21.0167/2008-53E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye İş Kurumu Malatya İl Müdürlüğü tarafından 15.04.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şahin 44 Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 21.04.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.05.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.05.2008 tarih ve 13737 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde, giyim bedelinin Maliye Bakanlığının 2008 yılında memurlara verilen giyim yardımı bedeli üzerinden verileceği ifade edilmiş olup, söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu,

2) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde, bekçi devriye sisteminin iş bitiminde kuruma bırakılacağı ifadesine yer verildiği, malzeme ve ekipmanın firmalarının demirbaşı olduğu, bu nedenle iş bitiminde kuruma devredilmesinin söz konusu olmadığı,

3) İdari şartnamenin diğer hususlar kısmının 8 inci maddesinde, personel işe alım ve işten çıkarmalarının kurum tarafından yürütüleceği ifade edilmiş olup, söz konusu düzenlemenin ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,

4) Teknik şartnamede çalıştırılacak personellerin 22-35 yaş arasında olacağı ifade edilmiş olup, söz konusu düzenlemenin 5188 sayılı Kanuna aykırı olduğu,

İddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinin (b) bendinde;“Giyim Bedeli : Kişi başı verilecek giysi fiyatları ayni olarak ödenecektir. (Maliye Bakanlığının 2008 yılında memurlara verilen giyim yardımı bedeli üzerinden verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, birinci bölümünün “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı (XIII.G) maddesinin 13 üncü alt maddesinde;“Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdarece yapılan düzenleme anılan Tebliğ hükmüne aykırı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuştur.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinin (ı) bendinde;“Yüklenici firma işe başlamadan önce bilgisayar bağlantılı bekçi devriye tur kontrol sistemi temin edecektir. Ayrıca iş bitimine kadar ilgili sistemin tamiri, bakım ve kurulumu yüklenici firma tarafından yapılacaktır. Bu gider teklife dahildir. Ayrıca donanımlar iş bitiminde İl Müdürlüğümüze bedelsiz olarak teslim edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İşin yürütülmesi sırasında kullanılacak olan bilgisayar bağlantılı bekçi devriye tur kontrol sistemine ait maliyetin teklif fiyata dahil edileceği belirtildiğinden, söz konusu kontrol sisteminin işin bitimi sırasında bedelsiz olarak idareye teslim edilmesi sonucunda ihaleye katılan isteklilerin maddi olarak herhangi bir zararı olmayacaktır.

Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı VI. kısmının 8 nci maddesinde;“Personel işe alım ve işten çıkarma işlemleri İl Müdürlüğü idaresi tarafından oluşturulacak ve bir üyesi firma tarafından belirlenecek komisyon tarafından yürütülecek, müteahhit firma komisyonun almış olduğu kararlara kesinlikle uyacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında;

“…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından, çalıştırılacak personelin işe alım ve işten çıkarması ile ilgili idari şartnamede yapılan düzenleme İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı bulunmuştur.

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) bendinde;
“Güvelik görevlilerinin nitelikleri : Alınacak personeller 22 yaşından küçük 35 yaşından büyük olmayacaktır. Alınacak personellerin askerlikle ilişkisi olmamalıdır. (Yapmış olmalıdır.)” düzenlemesine yer verilmiştir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) En az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, emniyeti suiistimal, sahtecilik, hileli iflas veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, laf atma, sarkıntılık, ırza tasallut, ırza geçme, kız, kadın veya çocuk kaçırma ve alıkoyma, fuhşa teşvik, fuhuş için aracılık, uyuşturucu madde kullanma, uyuşturucu madde kaçakçılığı suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.

e) Kamu haklarından yasaklı olmamak.

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak.

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış.” hükmü yer almaktadır.

İşin yürütülmesi sırasında çalışacak olan personellerin nitelikleriyle ilgili idarelerin her ne kadar takdir hakkı bulunuyor ise de, idare tarafından çalıştırılacak olan özel güvenlik personellerinde yaş şartı ile birlikte askerlik şartı aranması, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10 uncu maddesine aykırı bulunmuştur.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda (g) maddesi yönünden tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdari şartnamenin 49.2 nci maddesinde işin süresi ile ilgili olarak, sözleşme tarihini takip eden ilk aybaşında işe başlanacağı ve 31.04.2009 tarihine kadar devam edeceği belirtilmiş olmasına rağmen, ihale üzerinde bırakılan istekli ile imzalanan sözleşme metninde, sözleşme süresinin 01.06.2008 tarihinde itibaren 1 (bir) yıl olduğu belirtilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme metninin ilk sayfasında,“Madde 9 ile idari şartname arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İlgili maddeyi bu haliyle kabul etmiyoruz.” son sayfasın da;“İhale şartnamesindeki maddelerde yapılmış olan bütün değişiklikler konusunda bütün dava ve itiraz haklarımız saklıdır.” açıklamalarına yer verilerek sözleşmenin imzalandığı görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü ile,

Anılan Kanunun “Sözleşmede Değişiklik Yapılması” başlıklı 15 inci maddesinde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.” hükmü yer almaktadır.

Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilmeyeceği, Kanunda belirtilen haller dışında, sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılmayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, işin yapılma veya teslim yeri, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarının değiştirilebileceği belirtildiği halde, idare tarafından anılan Kanun hükümlerine aykırı olarak işin süresi ile ilgili olarak idari şartname ile sözleşme metninde birbirinden farklı düzenlemelere yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine 30 gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, 30 günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde, ivedilik ve kamu yararı bulunan hallerde ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde üç gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.

Şikayet süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya otuz gün içinde karar verilmemesi hallerinde, on beş gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğinden, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.

İncelenen ihalede, ihale yetkilisince şikayet başvurusunu sonuçlandıran kararın yanı sıra ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınmadan idarece 05.05.2008 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildikten sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on beş günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 13.05.2008 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.