RESMİ GAZETE SAYISI: 26190 RESMİ GAZETE TARİHİ: 06.06.2006

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2006/019

Gündem No : 70

Karar Tarihi : 17.04.2006

Karar No : 2006/UM.Z-992

Şikayetçi :

GST Medikal Sağlık Ürünleri ve Bilgisayar San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Seçil OKUR, Mahatma Gandhi Cad. No:94/1 GOP/ANKARA

İhaleyi yapan idare:

İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi, Babahasan Alemi Mah. Kavalalı Sok. 5/2 34080 Horhor/İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

/

Başvuruya konu ihale:

2005/163617 İhale Kayıt Numaralı “Tıbbi Malzeme Alımı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

11.04.2006 tarih ve 07.01.45.0092/2006-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda; İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesince 08.12.2005 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Tıbbi Malzeme Alımı ihalesine ilişkin olarak GST Medikal Sağlık Ürünleri ve Bilgisayar San. Tic. Ltd. Şti.’nin 01.03.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.03.2000 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.03.2006 tarih ve 8706 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.03.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; Tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, Başvuru sahibinin sunmuş olduğu Banka Referans Mektubunun geçerli kabul edilerek, tekliflinin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalede en avantajlı teklifi verdikleri halde, banka referans mektubundaki eksiklik nedeniyle ihale dışı bırakıldıkları, daha önceki Kamu İhale Kurumu’nun emsal kararları da belirtilerek bu eksikliğin tamamlanması için idareden süre istedikleri, ancak idare tarafından bu belgelerin tamamlatılamayacağının ileri sürüldüğü, idare tarafından alınan ihale dışı bırakılma kararının Kanun ve yönetmeliklere aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi tarafından, idarenin ihale dokümanı ekinde bulunan ihtiyaç listesinin 10, 11, 16 ve 17 sıra numaralı malzeme kalemleri için olmak üzere, 4 kaleme toplam 369.635,00 YTL teklif verildiği, bu kalemlerin sırasıyla 7.000 adet dörtlü tam kan filtreli kan torbası, 3000 adet dörtlü eritrosit filtreli kan torbası, 1650 adet trombosit için lökosit filtresi ve 300 adet eritrosit için lökosit filtresi alımını ifade ettiği, diğer taraftan 16 sıra numaralı malzemenin alımına ilişkin ihalenin, verilen teklif fiyatlarının yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olması gerekçesi ile iptal edildiği belirlenmiştir.

Tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde, uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin oluşturulan tutanakta ve istekliye gönderilen kesinleşen ihale kararında, banka referans mektubunun uygun bulunmaması hususu gerekçe gösterilmek suretiyle başvuru sahibi isteklinin ihale dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin bankalardan temin edilecek belgeler ile ilgili 31 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Yönetmeliğin 29 uncu maddesi uyarınca bu belgelerin istenildiği ihalelerde, teklif edilen bedelin % 5’inden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecek tutarda, bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir, yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin (standart formlar KİK030.0/M ve KİK030.1/M) verilmesi zorunludur. Banka referans mektubunun (standart form KİK030.1/M) ihale veya son başvuru tarihinden önceki 3 ay içinde düzenlenmiş olması gerekir” hükmü yer almaktadır.

Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin istenecek belgeler ile ilgili olarak, ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 7.2.1 maddesinde ise bu hüküm doğrultusunda olmak üzere, “Bankalardan temin edilecek belgeler teklif edilen bedelin %5’inden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecek tutarda, bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisi veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir, yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgeler” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenleme kapsamında, başvuru sahibi tarafından sunulan ve başvuru sahibinin ihale dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen, 06.12.2005 tarih ve 3492 sayılı (Standart Form- KİK030.1/M) Banka Referans Mektubunun tetkikinden; söz konusu banka referans mektubunun Denizbank A.Ş. Ankara Şubesi tarafından düzenlenmiş olduğu, bununla birlikte bu banka referans mektubunun aslının yerine fotokopisinin ihale komisyonuna sunulduğu, ancak bahse konu belge üzerinde “aslına uygundur” beyanıyla birlikte bu defa Denizbank A.Ş. Kadıköy Şubesi yetkililerinin ıslak imzalarının bulunduğu görülmüştür.

Diğer taraftan sunulan Banka Referans Mektubunda gösterilen mevduat ve kredi tutarlarının, teklif edilen bedelin % 5’ini karşıladığı, aynı zamanda idari şartnamenin ilgili maddesi uyarınca başvuru sahibi istekli tarafından (Standart Form- KİK030.0/M) Mali Durum Bildirimi belgesinin de sunulmuş olduğu belirlenmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin ilk fıkrasında belgelerin sunuluş şekli ile ilgili olarak; “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. ….” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari şartnamenin 7.5.1 maddesi de Yönetmeliğin anılan düzenlemesi paralelinde düzenlenmiştir. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda anılan 30 uncu maddesinde yer alan hüküm uyarınca; istenecek belgeler kapsamında idarelerin, belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini istemeleri ve dolayısıyla isteklilerin belgelerini bu minvalde sunmaları gerekmektedir.

Durum böyle olmakla birlikte, banka referans mektuplarının uygulamada kendine özgü bazı özellikleri bulunmaktadır: Banka referans mektupları; ilgilinin talebi üzere, bankalar nezdindeki mevduat ve kredi durumunu göstermek üzere, bankalarca ilgili kurum ya da kuruluşa hitaben düzenlenen mektuplardır.

Bir bankacılık hizmeti türü olan banka referans mektupları, ilgilinin ödeme gücünü ve kredibilitesini göstermekte ve Kamu İhale Mevzuatında da istenecek belgeler arasında bu nedenle yer almaktadır.

Raporumuza konu olan olayda banka referans mektubu bir bankanın Ankara’daki şubesinden alınmış, bilahare bu belgenin fotokopisi aynı bankanın İstanbul’daki bir diğer şubesinde aslına uygun olduğu yolundaki beyanla imzalattırılmıştır.

Öncelikle bir şubenin, aynı bankanın bir başka şubesi tarafından düzenlenen banka referans mektubunu aslına uygun olduğu yolunda bir beyanla imzalaması şeklindeki işlemini değerlendirmek, bunun için de öncelikle “şube” kavramını incelemek gerekmektedir.

Türk Ticaret Kanununda şubeye ilişkin bir tanıma yer verilmemiştir. Bununla birlikte, şube kavramına ilişkin olarak mevzuatta dağınık bir şekilde yer alan hükümlerden hareketle doktrinde şube – merkez ilişkilerine değinildiği görülmektedir. Şube – merkez ilişkisi bağlamında doktrinde değinilen önemli hususlardan bazıları şunlardır: Şube, ticari işletmenin bir parçası olarak, merkeze bağlıdır.

Dolayısıyla şube ile merkezin aynı gerçek veya tüzel kişiye ait olması gerekir. Bu bağlılık nedeniyle şubenin, merkezden ayrı bir işletme politikası olamaz; şubenin kar ve zararı merkeze aittir; şube aracılığıyla elde edilen hakların, üstlenilen borçların sahibi de, şube değil işletmenin kendisidir.

Bankacılık Uygulamasında, bir Bankanın A şubesinde yer alan mevduat ve kredi hesaplarına ilişkin olarak B şubesinden Banka Referans Mektubu alınabilmesi mümkündür. Böyle bir taleple karşılaşan bir banka şubesi, ilgilinin mevduat ve kredi hesaplarının bulunduğu diğer şube ile irtibata geçerek hesapların bakiyelerini öğrenmekte ve bu bilgiler çerçevesinde ilgiliye bir banka referans mektubu düzenleyerek verebilmektedir.

Banka referans mektubu talep eden ilgilinin, mevduat ve kredi hesaplarının bulunduğu şube ile birlikte, aynı bankanın başka bir şubesinden de “Banka Referans Mektubu” düzenlettirebileceği hususu göz önünde bulundurulduğunda, bir bankanın şubesince düzenlenen banka referans mektubunun fotokopisinin aynı bankanın bir başka şubesince aslına uygun olduğu yönünde bir beyanla imzalanması neticesinde ortaya çıkan belgenin, orijinal banka referans mektubu ile aynı hukuki sonuçları doğuracağı, nihai olarak her iki şubenin de bağımlı olduğu aynı banka genel müdürlüğünü bağladığı, yukarıda da belirtildiği üzere şube aracılığıyla elde edilen hakların ve üstlenilen borçların sahibinin söz konusu şubeler değil banka genel müdürlüğünün kendisi olduğu açıktır.

Diğer taraftan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin banka referans mektuplarına ilişkin 31 inci maddesinin ikinci fıkrasında; ”Gerek görüldüğünde bu belgelerin ilgili bankanın Genel Müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılır. Faks ile yapılan teyitlerin en az iki yetkilinin imzasını taşıması gerekir” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemede dikkat çekici olan bir husus, banka referans mektubunun teyidinin ilgili şubeden yapılabileceği gibi ilgili banka genel müdürlüğünden de yapılabilecek olmasıdır. Bu durum, yukarıda şube – merkez ilişkisi bağlamında yapılan açıklamalarla da örtüşmektedir.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, “Banka Referans Mektubu’nun” aslının ya da noterce aslına uygunluğu onaylı bir örneğinin sunulmaması gerekçesiyle, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, ihalenin 17 nci kaleminde başvuru sahibi isteklinin verdiği teklif fiyatı, bu kalem için teklifleri geçerli kabul edilen diğer isteklilerin verdikleri fiyatlara göre daha yüksek kaldığından, ihalenin 17 nci kalemi için başvuru sahibi isteklinin vermiş olduğu teklifin yeniden değerlendirmeye alınmasına gerek bulunmadığı tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine 30 gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, 30 günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen 15 gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir. Kanunun aktarılan hükümleriyle, şikayet ve inceleme süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya 30 gün içinde karar verilmemesi halinde 15 gün içinde Kuruma başvuru hakkının varlığının doğal sonucu olarak, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen 15 günlük süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır. Nitekim İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 34 üncü maddesinde; "İdare, şikayet üzerine verdiği nihai kararları en geç 7 gün içinde bütün adaylar ve isteklilere bildirir. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde Kuruma itiraz edilmemişse, kararın gerektirdiği eylem ve işlemleri yerine getirir. Kuruma itiraz edilmiş olması, sözleşme imzalanması dışındaki karar gereklerinin yerine getirilmesini engellemez. Kurum tarafından ihale sürecinin durdurulmasına karar verilmesi halinde işlemler durdurularak Kurumun nihai kararı beklenir ve bu karar gereği yerine getirilir." hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 5 inci fıkrasında "Şikâyet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz." hükmü bulunmaktadır. İncelenen ihalede ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınmadan, şikayetin 02.03.2006 tarihli işlemle reddinden sonra, Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen 15 günlük süre beklenmeksizin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1) Tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı yukarıda tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, 2) Başvuru sahibinin sunmuş olduğu Banka Referans Mektubunun geçerli kabul edilerek, ihalenin 10 ve 11 inci kalemlerine ilişkin tekliflinin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine, Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

, Başvuru sahibi isteklinin teklifinin, Banka Referans Mektubu geçerli kabul edilmek suretiyle yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesi kararına ihalenin 11 ve 17 nci kalemleri için katılmakla birlikte, idarenin şikayet başvurusundan önce ihalenin 10 uncu kalemine ilişkin sözleşmeyi imzaladığı anlaşıldığından, 10 uncu kaleme ilişkin olarak düzeltici işlem kararı verilmesi mümkün olmaması nedeniyle tespit edilen aykırılıkların İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne bildirilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz. Namık DAĞALP H.Hüseyin GÜRHAN Kurul Üyesi Kurul Üyesi