KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2015/040

Gündem No : 80

Karar Tarihi : 01.07.2015

Karar No : 2015/UH.I-1879

Şikayetçi:

Enis Temz.Hizm.Yemek Ürt.Teks.Turz. Ve İnş.San. Ve Tic.Ltd.Şti.

İhaleyi Yapan Daire:

Muratlı Belediyesi Zabıta Amirliği

Başvuru Tarih ve Sayısı:

30.03.2015 / 28971

Başvuruya Konu İhale:

2015/4870 İhale Kayıt Numaralı "Muratlı İlçesinin Çöpünün Toplanması Ve Nakli Park Ve Bahçelerin Temizliği, Belediye Hizmet Binasının Temizliği Hizmet Alımı İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Enis Temz. Hizm. Yemek Ürt. Teks. Turz. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Merkez Mah. Fatih Sok. Ünal Tekstil Pasajı No: 23/24 Avcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muratlı Belediyesi Zabıta Amirliği,

Muradiye Mah. 100. Yıl Cad. No: 83 59700 Muratlı/TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/4870İhale Kayıt Numaralı “Muratlı İlçesinin Çöpünün Toplanması ve Nakli Park ve Bahçelerin Temizliği, Belediye Hizmet Binasının Temizliği Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muratlı Belediyesi Zabıta Amirliği tarafından 13.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muratlı İlçesinin Çöpünün Toplanması ve Nakli Park ve Bahçelerin Temizliği, Belediye Hizmet Binasının Temizliği Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Enis Temz. Hizm. Yemek Ürt. Teks. Turz. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.03.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.03.2015 tarih ve 28971 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/845 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdarece düzeltme ilanı yapılmaksızın zeyilname yayımlanmak suretiyle İdari Şartname'nin 7.1’inci maddesi ile İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin yeniden düzenlendiği, ancak ihale dokümanının İhale İlanı’na yansıyan hükümlerinin düzeltme ilanı yapılmaksızın zeyilname ile değiştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) İdari Şartname’nin 46’ıncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde düzenlenen fiyat farkı esaslarının, yürürlükteki fiyat farkı esasları ile uyumlu olmadığı, ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerin yürürlükten kaldırılan mevzuata göre düzenlendiği, önceki mevzuatta “asgari ücretteki atış miktarı” şeklinde ifade edilen fiyat farkı hususunun, değişiklik sonrası “brüt işçilik maliyeti” şeklinde ifade edildiği, dolayısıyla fiyat farkı hesaplanması durumunda, doküman düzenlemelerine göre yapılacak hesaplama ile yürürlükteki mevzuata göre yapılacak hesaplamalar arasında farklılıkların ortaya çıkacağı,

3) İhale dokümanında “Toplam cironun teklif edilen bedelin %25’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin %15’inden az olmaması gerekir” şeklinde düzenlemelerin yer aldığı ancak ihale konusu hizmet alım işinin süresinin 32 ay olduğu dikkate alındığında, bahsi geçen oranların sırasıyla %15 ve %9 olması gerektiği,

4) İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde yer alan düzenleme ile TSE 12524- Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi’nin yeterlilik kriteri olarak belirlenmesinin ihaleye katılımı daralttığı, rekabeti engellediği ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 74’üncü maddesinde yer alan açıklamalara aykırı olduğu,

5) İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendinde yer alan “K1 belgesi, anti bakteriyel dezenfektan yetkili bayi belgesi, şantiye ruhsatı veya ilgili firma bakteriyel dezenfektan yetkili bayi ile yapmış olduğu noter sözleşmesi ve yetkili bayiinin yetki belgesini teklif dosyasında sunabilir” şeklindeki düzenlemede istenilen belgelerin, ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler kapsamında olmadığı, bu nedenle söz konusu belgelerin yeterlilik kriteri olarak belirlenmesinin rekabeti engellediği ve ihaleye katılımı daralttığı,

6) İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinin (c) fıkrasında dini ve milli bayram günlerinde ücret skalasına göre kaç adet personelin kaç gün süreyle çalıştırılacağının belirtilmediği, bu nedenle istekliler tarafından sağlıklı bir teklif verilmesinin mümkün olmadığı,

7) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde hangi iş kalemlerinin ve giderlerin sözleşme bedeline dahil olduğunun belirtilmediği, bu durumun Tip Sözleşme Tasarısı’nın 12 numaralı dip notuna aykırı olduğu,

8) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara aykırı olduğu,

9) İhale konusu hizmetin sunumunda kullanılacak araçların tamamında istenilen CPRS sisteminin teklife dahil edilip edilmeyeceği, cadde ve sokakların süpürülmesi sırasında toplanan çöplerin ve kağıtların konulacağı naylon torbaların miktarı ve bedelinin kimin tarafından ödeneceği, kış mevsiminde karla mücadele esnasında kullanılacak tuz bedelinin, çöp konteynırlarında kullanılacak anti bakteriyel dezenfektan malzeme miktarı ve araçların yıkanmasında kullanılacak suyun kimin tarafından karşılanacağı hususlarında ihale dokümanı ve eklerinde düzenleme yapılmadığı ve bu durumun sağlıklı fiyat teklifi verilebilmesini engellediği,

10) Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan düzenlemelerde, idarece çalıştırılması öngörülen 30 adet personelin dışında anahtar personel olarak 2 adet müteahhit elemanının istenildiği ancak yüklenici bünyesinde çalışacak ve idarede görevlendirilecek olan söz konusu personellere ait giderlerin kim tarafından karşılanacağının belirtilmediği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Dokümanında Değişiklik veya Açıklama Yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesi ile İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinde yer alan “K 1 belgesi, anti bakteriyel dezenfektan yetkili bayi belgesi, şantiye ruhsatı” şeklindeki düzenleme,

10.02.2015 tarihli zeyilname ile “K 1 belgesi, anti bakteriyel dezenfektan yetkili bayi belgesi, şantiye ruhsatı veya ilgili firma anti bakteriyel dezenfektan yetkili bayi ile yapmış olduğu noter sözleşmesi ve yetkili bayinin yetki belgesini teklif dosyasında sunabilir” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, zeyilname ile belli koşulların varlığı altında, yalnızca ihale dokümanında değişiklik yapılabilmesinin öngörüldüğü, ihale dokümanında yer alan maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ihale ilanında da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesinin, Kamu İhale Kanunu’nun 26’ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, ihale ilanında yer alan bir düzenlemenin düzeltme ilanı yapılmaksızın sadece zeyilname ile değiştirilmesi mevzuata aykırılık teşkil etmekte ve ihalenin iptalini gerektirmektedir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Fiyat farkı uygulamasında kullanılacak ağırlık oranları ile ilgili katsayılar aşağıdaki gibidir.

a1 a2 b1 b2 D TOPLAM

0,227 0,153 0,432 0,188 0,000 1,00

F = An x B x ( Pn -1)

İn Yn Gn Mn

Pn = {a1 + a2 -- + b1 -- + b2 -- +d -- }

İo Yo Go Mo

Formülde ;

F : Fiyat farkını (YTL)

An: İlk geçici hakkedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakkedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), B:0,90 katsayısına

Pn: İlk geçici hakkedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakkedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı

b2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

İo, İn : İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun "Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri" satırındaki sayıyı,

Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun "Genel" satırındaki sayıyı,

Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun "Makine ve Teçhizat İmalatı" satırındaki sayıyı İfade eder.

Yukarıda yer alan indekslerden biri veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından değiştirilmesi halinde değiştirilen indekse eşdeğer yeni bir indeks belirlenir ise bu indeks; yeni bir indeks belirlenmez ise Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun "Genel" satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(1)Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark

İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar

Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77’nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7’nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir, değişiklik yapılamaz” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14.2’nci maddesinde, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki düzenleme ile aynı yönde düzenlemeye yer verilmiş olmakla birlikte, anılan Tasarı’nın 14.3’üncü maddesinde “Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” düzenlemesi yer almaktadır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Anılan Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü,

Aynı Esaslar’ın “Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 11’inci maddesinde “24.12.2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü, “Geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1’inci maddesinde ise “İlanı ve duyurusu bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Esaslar çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.11.2013 tarihinde değiştirilen “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6’ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 83.1’inci maddesinde yer alan “Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır” şeklindeki açıklama yukarıda yer verilen şekliyle değiştirilerek, “asgari ücretteki artış miktarı” şeklinde ifade edilen fiyat farkı hususu, değişiklik sonrası “brüt işçilik maliyeti” şeklinde ifade edilmiş, bununla birlikte artış miktarı ifadesi oransal olarak değiştirilmiştir.

Fiyat farkı hesaplanması konusunda yapılan söz konusu değişiklikle, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplamasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiş,

bununla birlikte sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise uygulama ayındaki fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin hesabında, asgari ücretteki artış miktarının değil, brüt artış oranının esas alınacağı düzenlenmiş, bu değişiklik ile asgari ücretin üzerindeki ödemelerin de fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır.

Söz konusu değişiklikten önceki mevzuat ile sadece asgari işçilik ücretinde gerçekleşen değişiklik miktarı fiyat farkına konu olurken, bahsi geçen değişiklik ile brüt asgari ücretin üzerinde ödenecek ücreti de kapsayan “brüt işçilik maliyeti”nde gerçekleşen değişikliğin oransal olarak hesaplanması ve fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, inceleme konusu ihalenin ilan tarihinin ise 03.09.2014 tarihi olduğu dikkate alındığında, ihale dokümanında yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanında ihale konusu işte çalışması öngörülen 30 personelin tamamının asgari ücretin %20’si ile %50’si arasında değişen oranlarda asgari ücretin üzerinde ücret almasına yönelik düzenlemelerin yer aldığı görülmüştür. Dolayısıyla fiyat farkı hesaplanması durumunda, doküman düzenlemelerine göre yapılacak hesaplama ile yürürlükteki mevzuata göre yapılacak hesaplamalar arasında farklılık ortaya çıkacaktır.

Diğer yandan mevcut doküman düzenlemeleri çerçevesinde teklif verecek isteklilerin tekliflerini yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağını kabul ederek mi yoksa doküman düzenlemelerinde yer alan ancak yürürlükte olmayan fiyat farkı düzenlemesine göre fiyat farkı uygulamasının yapılacağını kabul ederek mi tekliflerini oluşturacağı konusunda da belirsizlik bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve inceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda yer verildiği üzere, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı dikkate alındığında, ihale sürecine mevcut ihale dokümanı ile devam edilmesi durumunda, sözleşmenin imzalanmasını müteakip fiyat farkı hesaplanması gerektiğinde, fiyat farkının yürürlükte bulunan Esaslar’a aykırı şekilde hesaplanması durumunun ortaya çıkacağı anlaşıldığından başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “…(6) İş hacmini gösteren belgelere ilişkin kriterler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin % 25’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 15’inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

…

(7) İlgili mevzuat uyarınca gelecek yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek işlerin, açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre ihale edilmesi halinde, iş hacmine ilişkin oranların, bir yıldan fazla süreli işlerde 4/5’i, iki yıldan fazla süreli işlerde 3/5’i, üç yıldan fazla süreli işlerde ise 2/5’i alınarak hesaplanan oranlar yeterlik kriteri olarak belirlenir. Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalenin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında ise bu oranlara göre belirlenen parasal tutarlar asgari yeterlik kriteri olarak öngörülür” hükümleri yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’inci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

…

b) Miktarı ve türü: 32 AY (01.05.2015 - 31.12.2017) 30 Adet Personel ile Muratlı İlçesinin çöpünün toplanması ve nakli, Park ve Bahçelerin temizliği, Belediye Hizmet binasının temizliği işi…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4’üncü maddesinde “…7.4.3. İstekli tarafından;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların, birinin sunulması yeterlidir.

Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

Toplam cironun teklif edilen bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümleri uyarınca, başvuruya konu ihale süresinin 32 ay olduğu dikkate alındığında, toplam ciro için teklif edilin bedelin %15’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin %9’undan az olmaması gerekir şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir.

Ancak ihale dokümanında bu oranların, toplam ciro için teklif edilin bedelin %25’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin %15’inden az olmaması gerekir şeklinde düzenlendiği ve anılan Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu görülmüş olup söz konusu düzenlemelerin ihaleye katılımı engellediği ve rekabeti daralttığı anlaşıldığından başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42’inci maddesinin birinci fıkrasında “(1) İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet Alımı İhalelerine İlişkin Özel Hususlar” başlıklı üçüncü bölümünün “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 74’üncü maddesinde “74.1. İdareler, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas alarak, ihale dokümanında kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme yapabilirler. İhale konusu ile ilgisi bulunmayan veya işin niteliğinin gerektirmediği kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenilmesi, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil edecektir.

…

74.5. Hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin istenip istenmeyeceği, 74.7. maddesindeki açıklama ve aşağıdaki esaslara uygun olarak idarelerce belirlenecektir.

74.5.1. İdarelerin kendi hizmet binalarında veya diğer görev sahalarında gerçekleştirilen hizmet alımı ihaleleri (örneğin; temizlik, özel güvenlik, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri gibi) ile personel/ öğrenci taşıma hizmetleri ve araç kiralama hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi istenmeyecektir.

74.5.2. İdarelerin kendi hizmet binalarında veya diğer görev sahalarında gerçekleştirilen hizmetler (örneğin; temizlik, özel güvenlik, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri gibi) ile niteliği gereği çevre yönetim sistem belgesi istenmesi uygun olmayan hizmet alımı ihalelerinde (personel ve öğrenci taşıma hizmetleri, araç kiralama, mesleki eğitim, toplantı ve organizasyon hizmetleri gibi) çevre yönetim sistem belgesi istenmeyecektir.

74.6. Hizmet yeterlilik belgesinin kuruluş yapısı, planlama faaliyetleri ve sorumluluklar göz önünde bulundurulduğunda; idarelerin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler (idarelerin hizmet binalarında, servislerce gerçekleştirilecek montaj, bakım ve onarım hizmetleri hariç) ile niteliği gereği hizmet yeterlilik belgesi istenmesi uygun olmayan (personel ve öğrenci taşıma hizmetleri, araç kiralama, mesleki eğitim, toplantı ve organizasyon hizmetleri gibi) ihalelerde bu belge istenmeyecektir. İdareler, hizmet yeterlilik belgesine yönelik düzenlemelerde; hizmet yeterlilik belgesinin hizmet kapsamını ve standardını açık olarak yazmalıdır.

74.7. Çöp toplama ve/veya kent temizliği hizmet alımı ihalelerinde; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi ve İşyerleri-Kent Temizliği Hizmet Yeterlilik Belgesi (TS 13111) istenebilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.3. TSE 13111, TSE 12524, Kalite ve Çevre Yönetim Belgesine sahip olmak” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 42’nci maddesinin birinci fıkrasında hizmet alımı ihalelerinde istenilebilecek kalite ve standarda ilişkin belgelerin neler olduğu tek tek sayılmış ve işin niteliği göz önünde bulundurulmak suretiyle ihalede yeterlilik kriteri olarak istenebileceği hükme bağlanmış, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 74’üncü maddesinde yapılan açıklama ile bu belgelerin hangi hizmet alımlarında istenilmemesi gerektiği hususuna açıklık getirilmiştir.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümleri ve anılan Tebliğ açıklamaları uyarınca, Çöp toplama ve/veya kent temizliği hizmet alımı ihalelerinde, idarece yeterlik kriteri olarak, kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi ve İşyerleri-Kent Temizliği Hizmet Yeterlilik Belgesi’nin (TS 13111) istenebileceği anlaşılmakla birlikte, bahse konu ihalede, ihale konusu iş kapsamında yapılacak işler göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu işin niteliği ile bağdaşmayan TSE 12524 - Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi’nin istenilmesinin ihaleye katılımı engellediği ve rekabeti daralttığı tespit edilmiş olup söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 42’nci maddesinde yer alan hükümler ile anılan Tebliğ açıklamalarına aykırı olduğu anlaşıldığından başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “…(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir…” hükmü bulunmaktadır.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 9 no’lu dipnotunda “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler bu bentte sayılacak, aksi halde “h) Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: …h) K1 belgesi, anti bakteriyel dezenfektan yetkili bayi belgesi, şantiye ruhsatı veya ilgili firma anti bakteriyel dezenfektan yetkili bayi ile yapmış olduğu noter sözleşmesi ve yetkili bayiinin yetki belgesini teklif dosyasında sunabilir” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…Teknik şartnameye göre yükleniciden kendi malı olarak istenilen makine, teçhizat ve ekipman: fatura, ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilecektir. Geçici ithal ile getirilmiş veya 10.06.1985 tarih ve 3226 sayılı finansal kiralama kanunu hükümlerine göre edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.

2 adet 15+1 M3, 4 adet 13+1M3, 2 adet 7,1 M3 Sıkıştırmalı Atık Kamyonu ihale tarihi itibarıyla en fazla 0-4 yaşında olacaktır. İşin özelliğine göre 15+1 m3 ‘lük bir araç kendi malı olacaktır. Mobil Araç Yıkama Makinası kendi malı olacaktır.

1adet Çekici (TIR)(Sıkıştırmalı çöp treyleri)

1Adet Binek araç

İşin özelliğinden dolayı Çekici ve çöp dorsesinin kendi malı olma şartı aranmaktadır. Çekici (TIR) en az 2008 model ve üzeri olacaktır. Çöp nakli yapılacağından taşınan çöplerin çevreye yayılmaması için çöp taşıyıcı sıkıştırmalı çöp treyleri olacaktır. Kendi malı olan araçların teknik belgesi ve tevsik belgeleri ihale dosyasında olacaktır. Ulaştırma Bakanlığınca zorunlu olan belgeleri ihale dosyasına konulacaktır. İhale konusu işte çalışacak araçların her türlü giderleri yükleniciye aittir” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemelerinden işin özelliğine göre 15+1 m³‘lük bir araç, mobil araç yıkama makinası ile çekici ve çöp dorsesinin kendi malı olma şartı arandığı ve bu kapsamda istenilen K1 belgesinin ilgili mevzuat gereği düzenlenen bir izin belgesi olduğunun anlaşıldığı, öte yandan ihale konusu hizmetin görülmesi için alt yüklenici çalıştırılmayacağının öngörüldüğü dikkate alındığında, iddia kapsamında istenilen söz konusu diğer belgelerin ihale konusu hizmetin niteliği gereği alınması zorunlu olan belgeler olarak değerlendirildiğinden bahse konu düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak: 4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir” hükmü,

Anılan Kanun’un “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz…” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinde “…Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in 78.8’inci maddesinde, “…Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41’inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

c-) Yüklenici, dini ve milli bayram günleri (14,5 gün) çalıştırma esasına göre çöp toplama ve süpürme işlerine devam edecek işçiler, çalıştıkları dini ve milli bayram günlerinde iş kanuna göre çift yevmiye olarak ücretlerini alacaklardır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu ihale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen hükümlerinin açık olduğu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanun’un 41’inci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışacak gün ve personel sayısının ihale dokümanında bulunması gerektiği, anlaşılmış olup idarece yapılan söz konusu düzenlemelerin, ihaleye katılan istekliler tarafından sağlıklı ve doğru teklif oluşturulmasına engel teşkil edeceği sonucuna ulaşıldığından başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın 12 numaralı dipnotunda “Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı burada belirtilecek ve ayrıca idari şartnamede teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderler buraya yazılacaktır” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri yükleniciye aittir” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dosyası üzerinde yapılan incelemede, başvuruya konu iddia kapsamında, idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı içeriğinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin sözleşme bedeline dahil olacağına ilişkin bir bilginin yer almadığı ve bu durumun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın12 numaralı dip notuna aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte İdari Şartname’de söz konusu hususa ilişkin gerekli bilgilendirmeye yer verildiği görülmüş olup bu durumda isteklilerin sağlıklı ve doğru teklif oluşturmasına engel teşkil edecek bir husus kalmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

8) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir.

Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

................................................................................................................................... Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin Teknik Şartname ve İdari Şartname Hükümlerine göre yerine getirmediği işler için günlük olarak sözleşme bedelinin %05 (Binde beş)'i oranında ceza kesilir. Ancak, işin niteliği gereği gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanında sözleşmenin feshi için gerekli olan aykırılık sayısının belirtilmemesinin bir boşluk yarattığı belirlenmekle birlikte, idarenin sözleşmenin uygulanması sırasında bu yetkisini eşitlik ve hakkaniyete uygun şekilde 4735 sayılı Kanun ve Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde kullanması gerektiği, bu nedenle söz konusu düzenlemenin teklif verme aşamasında herhangi bir isteklinin lehine ya da aleyhine bir durum yaratmadığı ve teklif vermeye engel olmadığı anlaşıldığından bu iddiada yer alan hususların ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

9) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde, “…Araçların bakım, onarım ve korunması yükleniciye aittir. Ayrıca ihaleyi alan firma araçlarının tamamında CPRS olacak ve Zabıta Amirliği biriminin bilgisayarına bu programı yükletecektir” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 8’inci maddesinde, “Yüklenici atık toplama işlemini, Zabıta Amirliği’nin tasdik edeceği program doğrultusunda yapacaktır. Bu programa göre;

A) Ana arterler ve ana caddelerden her gün olarak; okul, hastane, sanayi bölgesi ve cezaevinden, mahalle ve sokaklar ile iş yerlerinden 4 günde bir, belediye hizmet binası içi temizliği 1 personel ile devamlı yapılacak, caddeler 4 adet süpürgeci tarafından düzenli olarak süpürülecek, toplanan evsel atıklar alınarak günlük atık depolama sahasına nakledilecektir. Atık toplama saatleri değiştiğinde önceden, mahalle muhtarlıklarına ve halka alışagelmiş araçlarla bildirilecektir.

B) Pazar kurulan yerler Pazar yerleri kalktıktan sonra temizlenecektir. Pazar yerinden çıkan atıklar yüklenici tarafından alınacaktır.

C) Cadde ve sokaklar süpürülürken toplanan kâğıtların uçmaması için bir naylon torba ile kaldırılması sağlanacaktır.

…

E) Yüklenicinin süpürge ekibi kış mevsiminde, kar ile kaplanan cadde ve sokaktaki karları, idarenin makine desteği ile temizlenmesini sağlar.

…

H) Her araçta 1 şoför ve 2 işçi bulunacak, boşaltılan konteynerlerin altı ve etrafı bu işçiler tarafından süpürülerek temizlenecektir. Bu amaçla her araçta 1 süpürge ve 1 kaba alan faraşı bulunacaktır.

I) Çöp konteynerlerine yılda iki defa yüklenici firma tarafından anti bakteriyel dezenfektan uygulaması yapacaktır ve teklif fiyata dahil olacaktır.

İ) İlçeden toplanan tüm atıklar 2 km. mesafedeki çöp nakil istasyonuna götürülecek ve buradan sıkıştırmalı çekici (TIR) araç ile her gün düzenli olarak İlçe Merkezine 30 km uzaklıkta bulunan Bıyıkali Mevkiin deki çöp depolama sahası olan alana bırakılacaktır.

J) Çöp toplama işinde kullanılan araçlar haftada bir düzenli olarak Mobil Yıkama makinasıyla yıkanacak ve Mobil Yıkama makinası kendi malı olacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerin, isteklilerin teklif fiyatına dahil edilecek söz konusu giderleri hesaplayabilmeleri için yeterli olduğu, araçların tamamında istenilen CPRS sistemi, cadde ve sokakların süpürülmesi sırasında toplanan çöplerin ve kağıtların konulacağı naylon torbalar, karla mücadele esnasında kullanılacak tuz çöp konteynırlarında kullanılacak anti bakteriyel dezenfektan malzeme ve araçların yıkanmasında kullanılacak suya ilişkin bedellerin idarece karşılanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı ve isteklilerin götürü bedel üzerinden teklif vereceği hususları dikkate alındığında söz konusu maliyet kalemlerine ilişkin giderlerin yüklenici tarafından karşılanması gerektiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla iddia konusu hususların ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

10) Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendinde “İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet alımı İhaleleri uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez”hükmü,

Hizmet alımı İhaleleri uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…9 vasıflı personel ve 21 vasıfsız personel olmak üzere toplam 30 personel çalıştırmak zorundadır…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a-) Vasıflı personele ( 8 adet Şoföre asgari ücretin %35 fazlası, 1 adet Tır şoförüne asgari ücretin % 50 fazlası ) ve 21 adet vasıfsız personele asgari ücretin %20 fazlası olarak ödenecek ücretler teklif fiyata dâhildir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak İşçi Sayısı” başlıklı 9’uncu maddesinde “Çeşitli işlerde çalıştırılacak personel sayıları aşağıda gösterilmiştir.

A-) Atık toplama ve nakli = 21 işçi vasıfsız

B-) Şoförler = 9 şoför vasıflı

30

Yüklenici tüm bu işlerde en az 30 personel çalıştırmak zorundadır.

C-) Kontrol elemanı = 1 personel (Müteahhit Elemanı)

D) Çevre Mühendisi asgari 3 yıl deneyimli = 1 Personel (Müteahhit Elemanı)

(Anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde çalışıyor olması gerekmektedir)” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, hizmet alımı ihalelerinde, idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemeyeceği ayrıca idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına ilişkin belge istenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede Teknik Şartname’de isteklinin bünyesinde çalışmak üzere 2 adet müteahhit elemanı (Kontrol elemanı ve Çevre mühendisi) istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte bu durumun isteklilerin teklif oluşturmasına engel teşkil edecek bir husus olmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibinin 1’inci 2’nci, 3’üncü, 4’üncü ve 6’ncı iddialarının yerinde olduğu gerekçesiyle, Kurulca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinin 8’inci maddesinde, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin, Hizmet Alımlarına Ait tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnot ““Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” şeklindedir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin Teknik Şartname ve İdari Şartname Hükümlerine göre yerine getirmediği işler için günlük olarak sözleşme bedelinin %05 (Binde beş)'i oranında ceza kesilir. Ancak, işin niteliği gereği gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Sözleşme Tasarısı’nın 20.1’inci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu “Muratlı İlçesinin Çöpünün Toplanması ve Nakli Park ve Bahçelerin Temizliği, Belediye Hizmet Binasının Temizliği Hizmet Alımı” işinin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının idarece belirlenerek Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde yer alması gerekmektedir.

Sözleşme Tasarısı incelendiğinde, işin gereği yerine getirilmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,05 oranında ceza kesileceği, kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçmeyeceği hususlarının düzenlendiği tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olarak sözleşmeye aykırılık hallerinin ve her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarlarının yer almadığı, ayrıca söz konusu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının da belirtilmediği görülmüş olup söz konusu maddenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun şekilde düzenlenmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının da yerinde olduğu ve ihalenin iptaline ilişkin Kurul kararında bu gerekçenin de yer alması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 84inci maddesinde yer alan iddiasının da yerinde olduğu ve ihalenin iptaline ilişkin gerekçeler arasında bu hususun da yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılıyoruz.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi