KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2015/013

Gündem No : 43

Karar Tarihi : 18.02.2015

Karar No : 2015/UH.I-585

Şikayetçi:

Sümerpak Temizlik Hizmetleri Anonim Şirketi

İhaleyi Yapan Daire:

Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği

Başvuru Tarih ve Sayısı:

02.02.2015 / 9155

Başvuruya Konu İhale:

2015/3092 İhale Kayıt Numaralı "Genel Sekreterliğimiz Ve Bağlı Sağlık Tesislerimizin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Toplu Veri Hazırlama Ve Tıbbi Sekreterlik Hizmetleri" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Sümerpak Tem. Hiz. A. Ş.,

Mahmutbey Mah. İstoç Ticaret Merkezi 40. Ada No: 19/2 Bağcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Adalet Mah.100. Yıl Bul. No: 232 Kat: 1 55060 İlkadım/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/3092İhale Kayıt Numaralı “Genel Sekreterliğimiz ve Bağlı Sağlık Tesislerimizin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Toplu Veri Hazırlama ve Tıbbi Sekreterlik Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 19.01.2015 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Genel Sekreterliğimiz ve Bağlı Sağlık Tesislerimizin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Toplu Veri Hazırlama ve Tıbbi Sekreterlik Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Sümerpak Tem. Hiz. A.Ş.nin 26.01.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.01.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.02.2015 tarih ve 9155 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.02.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/377 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendine göre gerçekleştirilen ihalelerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı fakat en az 3 isteklinin ihaleye davet edilmesi gerektiği ve ihale dokümanının sadece ihaleye davet edilen isteklilere satılacağı, davet edilmeyen isteklilere doküman satılmayacağı, 19.01.2015 tarihinde pazarlık usulü (21/b) ile gerçekleştirilen başvuruya konu ihalenin Tempar Loj. Dest. Hiz. Tem. İnş. San. ve Tic. A. Ş. - Marmara Tem. İnş. Gıda ve Kar. Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığının kendilerine tebliğ edildiği, ancak ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının ihaleye davet edilmediği, yalnızca özel ortak Marmara Tem. İnş. Gıda ve Kar. Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti.nin ihaleye davet edildiği, ihaleye davet edilmeyen ve doküman satın almayan bir firmanın pilot ortak yapılarak ihaleye katılmasının mevzuata aykırı olduğu ve bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Genel Sekreterliğimiz ve Bağlı Sağlık Tesislerimizin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Toplu Veri Hazırlama ve Tıbbi Sekreterlik Hizmetleri” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise aynı maddede “01.02.2015 - 30.06.2015 tarihleri arası 913 kişi ile Genel Sekreterliğimiz ve bağlı sağlık tesislerinin personel çalıştırılmasına dayalı veri hazırlama ve tıbbi sekreterlik hizmetleri toplu hizmet alımı” şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.02.2015; işi bitirme tarihinin 30.06.2015 olarak belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, “…Ortak Girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,

…

Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü,

… ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “... Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18’inci maddesinde “İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:

a) Açık ihale usulü.

b) Belli istekliler arasında ihale usulü.

c) Pazarlık usulü.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Pazarlık Usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

…

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir…

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde ise “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Dokümanın satın alınması ve EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2’nci maddesinde “15.2.3. Dokümanı elden satın almak isteyenlerin, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunludur. Bu nedenle, dokümanı elden satın almak amacıyla doküman bedelini ödedikleri halde dokümanı teslim almamış olanlar istekli olabilecek sıfatını kazanamayacaklardır. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi yeterlidir…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği ve anılan şekilde yapılan ihalelerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı anlaşılmıştır.

19.01.2015 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendine göre gerçekleştirilen ihalede Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti., Marmara Tem. İnş. Gıda ve Kar. Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti., Sümerpak Tem. Hiz. A.Ş., Merdan Sağ. Bilg. İşl. A.Ş., Mert İnş. Tur. Tek. Güv. Sis. ve Tem. Hiz. Tic. San. Ltd. Şti., Tamer End. Proje ve Uyg. Tic. Ltd. Şti., Elit Tem. Turz. Bilg. Gıda Güv. Sis. San. Tic. Ltd. Şti., Atlas Ser. Otom. Tem. Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Beltur Turz. Taş. Otom. Tem. Hiz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. olmak üzere 10 firmanın ihaleye teklif vermeye davet edildiği, söz konusu firmalardan 7’sinin ihale dokümanını satın aldığı, doküman alanlardan Merdan Sağ. Bilg. İşl. A.Ş. ile Tamer End. Proje ve Uyg. Tic. Ltd. Şti. hariç 5 isteklinin ihaleye teklif verdiği, 20.01.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Tempar Loj. Dest. Hiz. Tem. İnş. San. ve Tic. A. Ş. - Marmara Tem. İnş. Gıda ve Kar. Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Sümerpak Tem. Hiz. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idare tarafından ihale üzerinde bırakılan Tempar Loj. Dest. Hiz. Tem. İnş. San. ve Tic. A. Ş. - Marmara Tem. İnş. Gıda ve Kar. Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Tempar Loj. Dest. Hiz. Tem. İnş. San. ve Tic. A. Ş.nin ihaleye davet edilmediği, Tempar Loj. Dest. Hiz. Tem. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ihaleye davet edilen ve doküman satış alan Marmara Tem. İnş. Gıda ve Kar. Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti. ile iş ortaklığı kurmak suretiyle ihaleye katıldığı, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağının istekli olabilecek sıfatını haiz olduğu, başvuru sahibi tarafından da söz konusu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiğinin iddia edildiği tespit edilmiştir.

Pazarlık usulü ile ihale edilen ve ilanı zorunlu olmayan ihalelerde, ihaleye teklif vermeye davet edilen isteklilerin, davet edilmeyen firmalar ile iş ortaklığı kurup kuramayacağı konusunda kamu ihale mevzuatında açıkça bir düzenleme yer almamaktadır.

Her ne kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı düzenlenmiş olsa da,

dokümanı satan alan firmaların, başka firmalar ile birlikte iş ortaklığı kurarak ihaleye teklif veremeyeceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Buna göre, anılan Kanun’un 18’inci maddesi uyarınca pazarlık usulünün bir ihale usulü olduğu ve

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen 15.2.3’üncü maddesi uyarınca da isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın almasının veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesinin, ihaleye teklif vermeleri için yeterli olacağının düzenlendiği göz önüne alındığında; pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde ihaleye davet edilen isteklinin doküman satın almış olması halinde, ihaleye davet edilmeyen ve doğal olarak da doküman satın alma ihtimali bulunmayan istekliler ile iş ortaklığı kurarak ihaleye teklif vermesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, 19.01.2015 tarihinde pazarlık usulü (21/b) ile gerçekleştirilen başvuruya konu ihalenin Tempar Loj. Dest. Hiz. Tem. İnş. San. ve Tic. A. Ş. - Marmara Tem. İnş. Gıda ve Kar. Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığının kendilerine tebliğ edildiği, ancak ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının ihaleye davet edilmediği, yalnızca özel ortak Marmara Tem. İnş. Gıda ve Kar. Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti.nin ihaleye davet edildiği, ihaleye davet edilmeyen ve doküman satın almayan bir firmanın pilot ortak yapılarak ihaleye katılmasının mevzuata aykırı olduğu ve bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği şeklindeki iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı hüküm altına alınmış, ancak bu maddede ihale dokümanı satan alan isteklinin ihaleye davet edilmeyen ve aynı zamanda ihale dokümanı satın almayan başka istekliler ile ihaleye iş ortaklığı kurarak teklif vermesini engelleyen bir hükme yer verilmediği, buna göre ilan yapılmayan ihalelerde ihaleye teklif vermeye davet edilen isteklilerin ihale dokümanı satın alarak ihaleye davet edilmeyen ve aynı zamanda ihale dokümanı satın almayan firmalar ile iş ortaklığı kurarak davet edildikleri ihaleye katılmalarına kamu ihale mevzuatında bir engel bulunmadığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında, “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,” olarak tanımlanmıştır. Söz konusu hüküm gereğince ihaleye katılımda gerekli görülen ehliyet için ihale dokümanı satın almış olmak şartı aranmaktadır.

07.07.2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükmü eklenmiştir.

6353 sayılı Kanunun ilgili madde gerekçesinde “4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen bütün ihalelerin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilmesi ve mevcut Kanunda ihaleye davet edilmeyen isteklilere ihale dokümanı satışını sınırlayan bir düzenleme olmaması nedeniyle, ilan yapılmaksızın gerçekleştirilen ihalelere idare tarafından davet edilmeyen istekliler de doküman satın alıp teklif verebilmektedirler. Bu durum idarenin bu ihale usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine uygun olarak sadece ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmaları ihaleye davet etme imkanını fiilen ortadan kaldırmakta; davet edilmemiş olmalarına rağmen ihale dokümanı satın alarak ihaleye katılanların tekliflerinin değerlendirilmesi ihale sürecini çok uzatmakta; ihtilaflar ve şikayetler nedeniyle de acil ve ivedi olarak yapılması gereken işler gecikmekte ya da yapılamamaktadır.

Yapılan düzenleme ile bu aksaklıkların giderilmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklamalar yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Doküman satın alınması ve EKAP üzerinde e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2’nci maddesinde yer alan “….Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması yeterlidir….” şeklindeki açıklama, 6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikten önce yapılmış genel düzenlemelere ilişkin olup, Kanun değişikliği ile bu düzenlemenin amacı daraltılmıştır.

Bu durumda, 6353 sayılı Kanunla yapılan özel düzenleme ile, 4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde, işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmalar ile ihalenin gerçekleştirilmesi yönünde ihaleye katılım daraltılmıştır. Bu itibarla, pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeyen ve doküman satın almayan isteklilerin, doküman satın alan başka isteklilerce iş ortaklığı kurarak ihaleye katılması hukuken mümkün değildir.

İncelenen ihalede, idarece Marmara Tem. İnş. Gıda ve Kar. Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti.’nin davet edildiği, Tempar Loj. Dest. Hiz. Tem. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin ihaleye davet edilmediği, davet edilmeyen Tempar Loj. Dest. Hiz. Tem. İnş. San. ve Tic. A.Ş. söz konusu iş ortaklığında pilot ortak olurken davet edilen diğer firmanın sadece özel ortak konumunda olduğu, dolayısıyla davet edilen ve edilmeyen iki firmanın iş ortaklığı kurarak ihaleye katılmasının hukuken mümkün olmadığı, bu şekilde “davet edilmeyen teklif veremez” kuralının bertaraf edildiği ve söz konusu isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “İtirazen şikayet başvurusunun reddine “” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi