Toplantı No : 2014/070

Gündem No : 41

Karar Tarihi : 22.10.2014

Karar No : 2014/UM.II-3487

Şikayetçi:

Asist Medikal Gereçler Pazarlama Tic.Ve San.Ltd.Şti

İhaleyi Yapan Daire:

Adana İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu

Başvuru Tarih ve Sayısı:

23.09.2014 / 32216

Başvuruya Konu İhale:

2014/30119 İhale Kayıt Numaralı "55 Kalem Genel Cerrahi Tıbbi Sarf Malzemesi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Asist Medikal Gereçler Pazarlama Tic. ve San. Ltd. Şti,

Güzel Yalı Mah. 81006 Sok. Mert Apt. Kat:1 No:1 Çukurova/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Yeni Baraj Mah. Hacı Ömer Sabancı Cad. Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/30119İhale Kayıt Numaralı “55 Kalem Genel Cerrahi Tıbbi Sarf Malzemesi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Adana İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 30.05.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “55 Kalem Genel Cerrahi Tıbbi Sarf Malzemesi” ihalesine ilişkin olarak Asist Medikal Gereçler Pazarlama Tic. ve San. Ltd. Şti. nin 03.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.09.2014 tarih ve 32216 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2837 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale konusu alımın 1, 11, 15, 17, 18, 20, 27, 32, 33, 35, ve 38’inci kısımlarında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının 4734 sayılı Kanun’un 5, 6, 9 ve 37’inci maddesi ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17’nci maddesinin dördüncü bendine aykırı olduğu,

2) İhalenin 19 ve 34’üncü kısımlarında yer verilen mal kalemlerinin 2’nci basamak sağlık kurumu olan Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesi’nin istemi olup, malzeme ile ilgili geri ödemenin yalnızca 3’üncü basamak sağlık kurumlarında kullanılması halinde yapılabileceği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

3) 10 ve 14’üncü kısımlarında alım konusu mal kalemlerinin aynı olduğu gerekçesiyle ihalenin 14’üncü kısmının iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

4) İhalenin 10’uncu kısmında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnameyi karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde;

“2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 55 Kalem Genel Cerrahi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: 55 Kalem Genel Cerrahi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı, Mal Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler: İlgisine göre alım yapan İdarelerin (idare bazında ihtiyaç listesindeki) depolarına teslimat yapılacaktır” düzenlemesi,

Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi başlıklı 37’nci maddesinde;

“İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/11 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri (Değişik: 6/2/2014-6518/47 md.) değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder….” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde;

“…

(7) İhale komisyonu, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığını belirlemesi durumunda; değişikliğin gerekçelerini belirtmek suretiyle güncellediği yaklaşık maliyeti dikkate alır.

…” hükmü yer almaktadır.

İhale dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde; yaklaşık maliyetin tespitinde 26.08.2013 tarihli ve 2013/87117 İKN’li ihaleye ilişkin fiyatların, anılan ihalede yer verilmeyen iş kalemlerine ilişkin olarak da MKYS fiyatlarının kullanıldığı, ihale sürecinde yaklaşık maliyete ilişkin herhangi bir başvuru bulunmadığı ve yaklaşık maliyetin mevcut haliyle kesinleştiği, başvuru sahibi isteklinin, ihalenin 1’inci kısmında teklif ettiği fiyatın en avantajlı birinci teklife göre yüksek olduğu, ihalenin 11, 15, 18, 20, 27, 33 ve 35’inci kısımlarında teklif fiyatının MKYS referans uygun fiyat aralığında olmadığı, 17’nci kısımda teklif ettiği fiyatın MKYS ve TİTUB sorgulamasında referans uygun fiyat aralığında olmadığı, 38’inci kısımda ise %7 düşüldükten sonra hesaplanan SUT fiyatından yüksek olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Anılan kısımlarda istekli tarafından sunulan teklifin kesinleşen yaklaşık maliyete göre düşük olduğu, mevzuat düzenlemeleri ve idari şartname düzenlemeleri dikkate alındığında, teklif değerlendirmesi aşamasında fiyatların yaklaşık maliyet ve diğer tekliflere göre değerlendirilmesi gerektiği, tekliflerin değerlendirmesi aşamasında yaklaşık maliyet ve diğer teklifler dışında başkaca bir kriter belirlenemeyeceği, bu itibarla isteklinin 11, 15, 17, 18, 20, 27, 32, 33, 35, ve 38’inci kısımlarında teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

İhalenin 1’inci kısmında ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Teknomed Med. Sist. Ltd. Şti.nin yasaklı çıkması neticesinde ilgili kısmın iptal edildiği, bu itibarla başvuru sahibinin ihalenin 1’inci kısmına yönelik iddiaları hakkına karar verilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin “Damar kapama ve kesme probu ve Ultrasonik Cerrahi Problar” başlıklı 3.3.21’inci maddesinde;

“(1)Üçüncü basamak resmi sağlık kurumlarında kullanılması halinde bedelleri Kurumca karşılanır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Üçüncü basamak resmi sağlık kurumu” başlıklı maddesinde,

“(1) Sağlık Bakanlığına bağlı eğitim ve araştırma hastaneleri ve özel dal eğitim ve araştırma hastaneleri ile bu hastanelere bağlı semt poliklinikleri, üniversite hastaneleri ile bu hastanelere bağlı sağlık uygulama ve araştırma merkezleri, enstitüler ve semt poliklinikleri, üniversitelerin diş hekimliği fakülteleri, Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı tıp fakültesi hastanesi ile eğitim ve araştırma hastaneleri.” açıklamalarının yer aldığı görülmektedir.

İhale onay belgesi ekinde yer alan, bağlı hastanelerin talep formlarından ihalenin 19 ve 34’üncü kısımlarında yer verilen mal kalemlerinin üçüncü basamakta yer almayan bir sağlık kurumu olan Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesi tarafından talep edildiğinin ve bu nedenle ödemesinin Kurumca yapılamayacağının anlaşıldığı, söz konusu durumun başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlem bakımından yerinde bir gerekçe olmamakla birlikte ilgili kısımların iptalini gerektirdiği,

Bu itibarla her ne kadar idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması neticesinde geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ilgili kısımların iptali işlemi yerinde görülmese de, yukarda bahsedilen gerekçe nedeniyle ilgili kısımların iptali gerektiğinden neticesi itibarıyla iptal işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde; ihalenin 10’uncu ve 14’üncü kısımlarında yer verilen mal kalemlerinin aynı olduğu tespit edildiği ve alımın 10’uncu kısımda yapıldığı, 14’üncü kısmın ise iptal edildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi hükmü gereğince ihalenin iptali konusunda idarelerin kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından takdir yetkisinin bulunduğu ve anılan Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan ihalede rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde idarenin takdir yetkisini kullanarak ihalenin iptali yönünde karar verebileceği anlaşıldığından, bu yönüyle idarece anılan kısma ilişkin olarak alınan ihalenin iptali kararlarının mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde;

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. …

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir. “ hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde,

“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihalenin 10’uncu kısmına teklif verilmediği anlaşıldığından bu kısma ilişkin adı geçen isteklinin bir hak kaybına veya zarara uğraması söz konusu değildir. Bundan dolayı başvuru sahibi isteklinin ihalenin 10’uncu kısmında idarece tesis edilen işlemlere yönelik başvurusunun ehliyet yönünden reddinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde; yaklaşık maliyetin tespitinde 26.08.2013 tarihli ve 2013/87117 nolu ihaleye ilişkin fiyatların anılan ihalede yer verilmeyen iş kalemlerine ilişkin olarak da MKYS fiyatlarının kullanıldığı, ihale sürecinde yaklaşık maliyete ilişkin herhangi bir başvuru bulunmadığı ve yaklaşık maliyetin mevcut haliyle kesinleştiği, ihalenin 27’nci kısmına teklif veren Teknomed Med. Sist. Ltd. Şti.nin teklif fiyatının MKYS referans uygun fiyat aralığında olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

Anılan kısımda istekli tarafından sunulan teklifin kesinleşen yaklaşık maliyete göre düşük olduğu, mevzuat düzenlemeleri ve İdari Şartname düzenlemeleri dikkate alındığında,

teklif değerlendirmesi aşamasında fiyatların yaklaşık maliyet ve diğer tekliflere göre değerlendirileceği, bu aşamada tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin başkaca bir kriter belirlenemeyeceği,

bu itibarla isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, ancak ihalenin 1’inci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi neticesinde anılan istekli hakkında yapılan yasaklılık sorgulaması neticesinde yasaklılık kaydına rastlandığı, bu itibarla, idarece tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin mevzuata aykırılığın sonuca etkili olmadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan Tebliğ açıklaması ile 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendinde yer alan “Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.” hükmü uyarınca, başvuruya konu ihalenin itirazen şikâyet konusu edilen kısımlarına ilişkin yaklaşık maliyet göz önünde bulundurulduğunda yatırılması gereken başvuru bedelinin 6.000,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından yatırılan başvuru bedelinin ise toplam yaklaşık maliyet için hesaplanan 9.000,00 TL olduğu görülmüştür. Fazla yatırıldığı anlaşılan 3.000,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden 11, 15, 17, 18, 20, 27, 32, 33, 35, ve 38’inci kısımlarında teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 11, 15, 17, 18, 20, 27, 32, 33, 35 ve 38'inci kısımlarına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince İhalenin 14, 19 ve 34'üncü kısımlarına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

3) İhalenin 10'uncu kısmına ilişkin olarak başvurunun reddine,

4) İhalenin 1'inci kısmına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına,

5) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi