Toplantı No : 2014/011

Gündem No : 20

Karar Tarihi : 06.02.2014

Karar No : 2014/UH.II-768

Şikayetçi:

Özgürtem Toplu Temizlik Yemek İlaçlama Özel Güvenlik Toplu Taşımacılık Hayvancılık İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Limited Şirketi, ŞARKİYE MAH. FEBRİKALAR SK. NO : 4/4-7 ALTINORDU ORDU

İhaleyi Yapan Daire:

Ordu Belediye Başkanlığı, Sarkiye Mahallesi Kazım Karabekir Cad. No:7 (Ek Hizmet Binası-2) 52100 ORDU

Başvuru Tarih ve Sayısı:

09.01.2014 / 948

Başvuruya Konu İhale:

2013/155045 İhale Kayıt Numaralı "Teknik, İdari Ve Genel Temizlik Personeli Hizmet Alımı İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Ordu Belediye Başkanlığıtarafından 02.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Teknik, İdari ve Genel Temizlik Personeli Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Özgürtem Toplu Temizlik Yemek İlaçlama Özel Güvenlik Toplu Taşımacılık Hayvancılık İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Limited Şirketi’nin 23.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.01.2014tarih ve 948sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/190sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nden bölünme yolu ile kurulduğu bu nedenle ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin kimin adına düzenlendiğinin incelenmesi gerektiği ve 2013 yılında kurulan firmanın bilançosunun yeterlik kriterlerini sağlamadığı,

2) Belediye Kanunu’na aykırı olarak gerçekleştirilen ihalenin iptal edilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu hizmetin adının “Teknik, İdari ve Genel Temizlik Personeli Hizmet Alımı İşi” olarak düzenlendiği,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4.2’nci maddesinde “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50?den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi

gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

…

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

…

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.” düzenlemesinin,

Aynı Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70?ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10?unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30?undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesinin,

Anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Personel çalıştırmaya dayalı her türlü hizmet alım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesinde “Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi sunar.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin 5’inci fıkrasında; “İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun 12.11.2010 tarih ve 2010/DK.D-181 sayılı kararında;

“Yukarıda yapılan açıklamalar ve Kamu İhale Kurulunun birleşme işlemlerine ilişkin 2009/DK.D-143 sayılı Kararı ve birleşme işlemlerinde sözleşmenin devrinde idarenin onayının aranıp aranmayacağına ilişkin 2010/DK.D-58 sayılı Kararı ile bölünmenin aslında birleşme işleminin tersi yönde gerçekleşen bir hukuki işlem olduğu dikkate alındığında, bölünme işleminde de bölünme sözleşmesi çerçevesinde yer alan alacak, borç ve haklar için külli halefiyet ilkesinin geçerli olacağı bölünen ortağa ait ve bölünme sözleşmesi kapsamında yer alan bütün hukuki ilişkilerin bölünme sözleşmesinin tarafı diğer şirket ya da şirketlere kendiliğinden geçeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden alan faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceğine,

3-Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünme işleminin gerçekleştiği yıla ait bilanço ve ciro değerlerinin kullanılmasında, ilgili mevzuatına göre bölünme işlemine taraf şirketlerin faaliyet alanına dayalı olarak ayrıştırılma yapılması durumunda bu değerlerin devralan şirket ya da şirketlerce kullanılabileceğine,

…

7-Bölünme işlemlerine taraf şirketlerin bu işlemlerle ilgili belge ve bilgilerini ihalelere katılımda teklifleri kapsamında sunmasına; idarelerce bu şirketlerin sunduğu belgelerdeki bilgilerin değerlendirilmesi ve yasaklılık teyidinin de bölünen şirketler ve ihaleye katılan aday/istekli ile bu isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip kişiler dikkate alınarak yapılmasına,” karar verildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti- EGS Tem. Yem. Yön. Danış. Reklam Cenaze Bilgisayar İnşaat Maden. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nde %51 ortaklık oranı ile pilot ortak olan Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından 28.10.2013 tarih ve 8431 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 569, 570, 571, 522 ve 523’üncü sayfalarının; 02.02.1993 tarih ve 3212 sayılı, 30.01.1996 tarih ve 3968 sayılı, 10.02.2011 tarih ve 7749 sayılı, 05.01.2009 tarih ve 7220 sayılı, 14.02.2008 tarih ve 6999 sayılı, 05.01.2006 tarih ve 6468 sayılı, 14.07.2003 tarih ve 5840 sayılı, 20.10.2011 tarih ve 7925 sayılı, 07.01.2013 tarih ve 8230 sayılı, 14.01.2013 tarih ve 8235 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinin, kısmi bölünmenin tespitine ve sermayenin azaltılmasına ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir raporunun, Adana Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 10.10.2013 tarihli ticaret sicili tasdiknamesinin ve aynı tarihli tescil ve ilan belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Sunulan belgelerin incelenmesinden;

-28.10.2013 tarih ve 8431 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde, Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin 10.10.2013 tarihinde tescil edildiğinin ilan edildiği, söz konusu Ticaret Sicili Gazetesinde bölünme sözleşmesi planının da ilan edildiği, bölünen ortaklık olarak ticaret unvanı “Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.” ve ticaret sicil numarası 26011 olan firmanın belirtildiği, yeni kurulacak ortaklık olarak da faaliyet konusu “özetle sağlık hizm., kent temizlik hizm. ve bakım onarım hizmetleri” ve ticaret unvanı “Mavi Yol Tem. Destek Hizm.” olan firma ile ticaret unvanı “Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti..” ve faaliyet konusu “özetle sağlık hizm., kent temizlik hizm. ve bakım onarım hizmetleri” olan firmanın belirtildiği, bölünme sözleşmesinin 1.3.2’nci maddesinde bölünme sonrası 30.06.2013 tarihi itibarıyla devralan şirket olan Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.ne geçen iş deneyim belgeleri arasında Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenmiş 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş bitirme belgesinin de sayıldığı, söz konusu bölünme planının Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin Genel Kurulu’nun onayı ile yeni kurulacak şirketin tescili ile yürürlüğe gireceğinin belirtildiği,

-02.02.1993 tarih ve 3212 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde, Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin kuruluşuna ait ilanın yayımlandığı, şirketin unvanının “Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.” olarak değiştirildiğinin 31.12.2012 tarihinde tescil edildiğinin 14.01.2013 tarih ve 8235 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği,

-03.10.2013 tarih ve 18 no’lu kısmi bölünmenin tespitine ve sermayenin azaltılmasına ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir raporunda esasa ilişkin incelemelerde firmanın 20.06.2013 tarihinde yapılan 2012 yılı Olağan Genel Kurul Toplantısında alınan karara göre şirket bölünmesi ile ilgili olarak hazırlanmış bulunan bölünme sözleşmesi planının aynen kabulüne karar verildiği yönünde beyanda bulunulduğu, söz konusu raporun 7.7’nci maddesinde de Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.ne geçen iş deneyim belgeleri arasında Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenmiş 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş bitirme belgesinin de bulunduğu görülmüştür.

Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından başvuru konusu ihaleye, Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 2012 yılı bilançosunu ve SMMM tarafından onaylanmış bilanço bilgileri tablosunun sunulduğu görülmüştür. Anılan Düzenleyici Kurul Kararında, bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceği açıklaması bulunduğundan, söz konusu bilançonun başvuruya konu ihalede değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Söz konusu bilançonun incelenmesinden Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nin İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesinde istenilen kriterleri sağladığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. adını Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenmiş 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verildiği üzere, 12.11.2010 tarih ve 2010/DK.D-181 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı gereği bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden alan faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceğine karar verildiğinden, söz konusu iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen gerekçelerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

01.11.2013 tarihinde yayımlanan başvuru konusu ihaleye ait ilanın 2’nci maddesinde işe başlama tarihinin 01.01.2014, işin bitiş tarihi 31.12.2014 olarak düzenlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67’nci maddesine aykırı şekilde ihale konusu işin bitiş tarihinin “31.12.2014” olarak belirlendiği iddiasına şikayet başvurusunda yer vermediği görülmüştür. Bu nedenle, idareye başvuru konusu edilmeyen söz konusu iddia esasın incelenmesinde dikkate alınmamıştır.

Ayrıca, ihale ilanının 01.11.2013 tarihinde yayınlandığı, başvuru sahibinin ihale dokümanını 20.11.2013 tarihinde EKAP üzerinden temin ettiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67’nci maddesine aykırı şekilde ihale konusu işin bitiş tarihinin “31.12.2014” olarak belirlendiği iddiasının, ihale ilanında yer alan hususa ilişkin olduğu, bu nedenle şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 01.11.2013 olduğu ve başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, anılan süre içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı görülmüştür. Açıklanan gerekçelerle de, başvuru sahibinin bu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan, “İhale üzerinde bırakılan isteklinin Şahtuğ İnş. Tem. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nden bölünme yolu ile kurulduğu bu nedenle ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin kimin adına düzenlendiğinin incelenmesi gerektiği ve 2013 yılında kurulan firmanın bilançosunun yeterlik kriterlerini sağlamadığı” şeklindeki iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti- EGS Tem. Yem. Yön. Danış. Reklam Cenaze Bilgisayar İnşaat Maden. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nde %51 ortaklık oranı ile pilot ortak olan Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından, Ticaret Sicili Gazeteleri, kısmi bölünmenin tespitine ve sermayenin azaltılmasına ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir raporu, Adana Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 10.10.2013 tarihli ticaret sicili tasdiknamesinin ve aynı tarihli tescil ve ilan belgesinin sunulduğu, söz konusu serbest muhasebeci mali müşavir raporundan, firmanın 20.06.2013 tarihinde yapılan 2012 yılı Olağan Genel Kurul Toplantısında alınan karara göre şirket bölünmesi ile ilgili olarak hazırlanmış bulunan bölünme sözleşmesi planının aynen kabulüne karar verildiği yönünde beyanda bulunulduğu ve söz konusu raporun 7.7’nci maddesinde Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti.ne geçen iş deneyim belgeleri arasında Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenmiş 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş bitirme belgesinin yer aldığı, Beyaz Doğuş Yemek. Tem. Des. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından başvuru konusu ihaleye, Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 2012 yılı bilançosunu ve SMMM tarafından onaylanmış bilanço bilgileri tablosunun sunulduğu, 12.11.2010 tarih ve 2010/DK.D-181 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceği ve bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceği açıklandığından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi tarafından düzenlenmiş 361 sayılı ve 04.08.2011 tarihli iş bitirme belgesi ile Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 2012 yılı bilançosu ve SMMM tarafından onaylanmış bilanço bilgileri tablosunun sunulmasında ve söz konusu belgelerin değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilen iş deneyim belgelerinin belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği kurala bağlanmıştır.

İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesine ilişkin olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48’inci maddesinde,

“…

(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

…

(5) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak belirlenir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.

(6) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde, her bir ortağın iş deneyim tutarı, gerçekleştirdiği iş kısmına ilişkin tutar esas alınarak belirlenir.

(7) Şahıs şirketi ortaklarının (komandit şirketin komanditer ortağı hariç) şirketten ayrılmaları halinde, ortaklık döneminde tamamlanan işlere ait, şirket adına düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerdeki tutarların, ayrılan ortakların hisseleri oranında şahsi iş deneyimi olarak değerlendirilebilmesi için, belgeyi kullanan kişinin işin kabul tarihinde şahıs şirketinin ortağı olduğunu gösteren ticaret sicil gazetesi veya benzeri belgeleri de başvuru veya teklif kapsamında sunması zorunludur. Bu belgelerin şirket adına kullanılmasında belge tutarı değerlendirilirken ayrılan ortakların hisselerine isabet eden tutar, belge toplamından düşülür.

(8) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabilir.

…”hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca, iş deneyimini gösteren belgelerin belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, bu kuralın istisnasının sınırlı şekilde düzenlendiği, bu durumun da, belgenin ortağa ait olması, ortaklık oranının yarıyı geçmesi ve ortaklık süresinin de bir yıldan fazla olması şeklinde belirlendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu düzenlemeler içerisinde, şirket bölünmesi sonucunda yeni kurulan şirketin, ihalelere katılırken bölünen şirketin iş deneyimini kullanabileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, aksinin kabul edilmesi halinde, iş deneyim belgelerinin kullanılabilmesi için Kanunda yapılan düzenlemelerin etkisiz hale geleceği ve Kanun koyucunun amacına aykırılık oluşacağı; bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan, ancak bölünen şirkete ait olduğu anlaşılan iş bitirme belgesinin değerlendirmeye alınmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Tuğçe İnş. Tem. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 2012 yılı bilançosu ve SMMM tarafından onaylanmış bilanço bilgileri tablosunun sunulduğu, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesi ile “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde, ihaleye katılanların, bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceğine ilişkin bir hükmün bulunmadığı görülmektedir. Bu haliyle, bölünme sonucunda, örneğin sunulan bilançolardan elde edilen rasyoların bölünme işlemine taraf şirketler tarafından kullanılmasının çelişkili bir durum oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan, bölünen şirkete ait iş deneyim belgesi ile bilançoların yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınmasının mevzuata aykırı olduğu ve söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi