Toplantı No : 2014/011

Gündem No : 16

Karar Tarihi : 06.02.2014

Karar No : 2014/UH.II-764

Şikayetçi:

Poyraz Kargo Çağrı İletişim Sağlıkhizmetleri Temizlik İnşaat Gıda Tekstil Otomotiv Limited Şirketi, AŞAĞI ÖVEÇLER MAH. 1322. CAD. NO : 8/7 DİKMEN ANKARA

İhaleyi Yapan Daire:

Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Malatya İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği, Hamidiye Mah. İnönü Caddesi No:5 Kat:1 MALATYA

Başvuru Tarih ve Sayısı:

13.01.2014 / 1560

Başvuruya Konu İhale:

2013/167430 İhale Kayıt Numaralı "Birliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin 24 Aylık Hasta Bakım( 40 Kişi) ,Teknik Ve Destek Personel( 32 Kişi) Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Malatya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 30.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Birliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin 24 Aylık Hasta Bakım (40 Kişi), Teknik ve Destek Personel (32 Kişi) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Poyraz Kargo Çağrı İletişim Sağlık Hizmetleri Temizlik İnşaat Gıda Tekstil Otomotiv Limited Şirketi’nin 24.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.01.2014tarih ve 1560sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/280sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin "Şartnamenin Kapsamı" başlıklı 3'üncü maddesindeki "3.8. Yüklenici firma İzinsiz ve mazeretsiz olarak Hastane İdaresine bilgi vermeden 3 gün işe gelmeyen personelle ilgili 4857 Sayılı İş Kanunu hükümlerine göre hareket eder. Yüklenici hizmetin aksamasına mahal vermeyecek şekilde eksik işçi sayısını tamamlayacak ve yükleniciye çalışılmayan gün sayısı kadar eksik ödeme yapılacaktır. Yüklenici çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını zamanında karşılamak ve ödemek zorundadır. Bu konularda İdarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların doğum, ölüm, işten ayrılma ve raporlu olmaları gibi nedenlerle eksilmeleri halinde en geç 3 gün içerisinde yerine yüklenici tarafından eleman bulunacak ve yükleniciye çalışılmayan gün sayısı kadar eksik ödeme yapılacaktır, ancak çalışanların özlük haklarıyla ilgili nihai kararın uygulanmasında yürürlükte bulunan 6331 sayılı iş kanunu hükümleri geçerlidir." düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu

2) Hasta Bakımı Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinin “Çalıştırılacak personelin Özellikleri Başlıklı 5'nci maddesinin “…d) görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak tam teşekküllü hastaneden sağlam raporu almak…” hükmünün 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerine aykırı olduğu

3) Hasta Bakımı Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinin “Yüklenici firmanın yükümlülükleri” başlıklı 10'uncu maddesinde “…1. Yüklenici firma hastane idaresinin haberi olmadan hiçbir personel değişikliği yapmayacaktır. Hastane idaresinin kontrol teşkilatının uygun görmediği hiç kimseyi işe alamaz. Hastane idaresinin bilgisi olmadan hiç kimseyi işten çıkaramaz. Hastane idaresi kontrol teşkilatı tarafından sebebi ve hukuki dayanakları ile değiştirilmesi istenen personel ise yüklenici firma tarafından hastanede çalıştırılmasına son verilecektir…” hükmünün 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2'nci maddesine aykırı olduğu,

4) Hasta Bakımı Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinin Diğer Hususlar başlıklı 11.1’nci maddesinde yapılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yapılan düzenlemelere aykırı olduğu, ayrıca idare lehine yüklenici aleyhine hususlar içerdiği

5) Hasta Bakımı Hizmeti alımı teknik şartnamesinin "Diğer Hususlar" başlıklı 11'nci maddesinin 7’nci alt maddesinde yer alan“mevcut kanunlara göre 50 ve daha fazla işçi çalıştıran firmaların bulundurmak zorunda olduğu iş yeri hekimi şartı aranacak olup; yüklenici firma iş yeri hekimi ile yapmış olduğu sözleşmeyi müteakip ilgili komisyonlara ve/veya idareye sunacaktır. Bu mevzuatta değişiklik olması durumunda uyum acilen sağlanacaktır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Birliğimize bağlı sağlık tesislerinin 24 aylık Hasta Bakım( 40 kişi) ,Teknik ve Destek Personel( 32 kişi) Alımı” olarak belirtilmiştir.

Anılan Şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir.

İsteklilerin teklifleri kısım bazında değerlendirilecektir. (1. Kısım: Hasta Bakım Hizmetleri 2. Kısım Teknik Personel ve Destek Hizmetleri) Ekte sunulan ihtiyaç listesinde tanımlanan kısımlar dahilinde, teklif edilen her bir iş kısmının biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir…” düzenlemesi,

İhalenin ikinci kısmına ilişkin düzenlenen Teknik ve Destek Hizmetleri Teknik Şartnamesinin "Şartnamenin Kapsamı" başlıklı 3'üncü maddesinde "… 3.8 … Çalışan elemanların doğum, ölüm, işten ayrılma ve raporlu olmaları gibi nedenlerle eksilmeleri halinde en geç 3 gün içerisinde yerine yüklenici tarafından eleman bulunacak ve yükleniciye çalışılmayan gün sayısı kadar eksik ödeme yapılacaktır, ancak çalışanların özlük haklarıyla ilgili nihai kararın uygulanmasında yürürlükte bulunan 6331 sayılı iş kanunu hükümleri geçerlidir…" düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler”başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”,

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi”başlıklı 24’üncü maddesinde“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri”başlıklı 53’üncü maddesinde“İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.”

“Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi”başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.”

“Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller”başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler”başlıklı 78’inci maddesinde “…78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir...” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından doğum, ölüm gibi nedenlerle izinli sağlık sorunları nedeniyle rapor alan personelin yerine yeni eleman temin edilmesine ilişkin yapılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre sözkonusu günlerde yıllık izinli gibi sayılacaklarından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olduğu, idarenin ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemiş olması gerektiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, çalışan elemanların doğum, ölüm gibi nedenlerle izinli, sağlık nedenleriyle raporlu olmaları sonucu personel sayısındaki eksilmelerde yükleniciye çalışılmayan gün sayısı kadar eksik ödeme yapılabileceğine ilişkin düzenlemenin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yer alan iş eksilişine ilişkin şartlarla aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yüklenicinin sağlıkla ilgili nedenlerle veya mazeret izni kullanarak işe devam etmediği ve yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılacağı durumlarda da yüklenicinin işçilere ücretlerini tam olarak ödemekle yükümlü olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, yapılan bu düzenlemenin 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde belirtilen sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olma ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 1’inci kısmına ilişkin düzenlenen Hasta Bakımı Teknik Şartnamesinin “Çalıştırılacak Personelin genel Kriterleri" başlıklı maddesinde 5’inci maddesinde "...d) görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak tam teşekküllü hastaneden sağlam raporu almak… " düzenlemesi yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunun “Engelli, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan İş Kanunu işverenlerin elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 21’inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü kılmıştır.

İdarece yapılan söz konusu düzenlemeden işin yürütülmesi aşamasında hasta bakımında çalışacak toplam 40 elemandan hiçbirinin görevin yapılmasına engel olabilecek vücut özrünün olmaması ve bu durumu tevsik edecek tam teşekküllü hastaneden alınan rapor sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde işverenlerin engelli personeli meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü kıldığı bu itibarla idarece Teknik Şartname’de yapılan düzenlemede işi yapabilecek kapasitede olduğunu tam teşekküllü hastaneden alınan raporla tevsik eden engellilerin ihale konusu iş kapsamında çalıştırılabileceği sonucuna ulaşıldığından, başvuru sahibinin sözkonusu Teknik Şartname maddesinin anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil ettiği, iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 1’inci kısmına ilişkin düzenlenen Hasta Bakımı Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Yüklenici firmanın yükümlülükleri” başlıklı 10'uncu maddesi “1) Yüklenici firma hastane idaresinin haberi olmadan hiçbir personel değişikliği yapmayacaktır. Hastane idaresinin, kontrol teşkilatının uygun görmediği hiç kimseyi işe alamaz. Hastane idaresinin bilgisi olmadan hiç kimseyi işten çıkaramaz. Hastane idaresi, kontrol teşkilatı tarafından sebebi ve hukuki dayanakları ile değiştirilmesi istenen personel ise yüklenici firma tarafından derhal hastanede çalıştırılmasına son verecektir…” şeklinde düzenlemiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler”başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işte hasta bakımında çalışacak personele ilişkin istenilen kriterler ve sözkonusu personelin işin yürütülmesi aşamasında uyacakları kurallar Hasta Bakımı Hizmeti Alımı Teknik Şartnames’inde düzenlenmiş olup, şikâyete konu Teknik Şartname maddesinin ihale konusu işte çalışacak personelin istenilen şartlara ve çalışma kurallarına Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde uyup uymadığının denetimine ilişkin olduğu ve sözkonusu Teknik Şartname maddesinde işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşıldığından şikâyetçinin bu iddiası yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 1’nci kısmına ilişkin düzenlenen Hasta Bakımı Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 11’inci maddesi “1-İş bu Şartname hükümlerinin uygulanması esnasında ve uygulaması dolayısıyla yüklenici ve personeli taralından idareye herhangi bir hukuki, fiziki, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici zararı nakden ve defaten tazmin etmeye kabul eder. İdarenin, doğacak zararları yüklenicinin kati teminat veya hak edişlerinden tevkif etme hakkı vardır, yüklenicinin faaliyetinden doğan her türlü resmi harç tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK primi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek hukuki idari, mali, cezai meziyetler tamamen kendisine aittir. Ancak idare bu mükellefiyetler dolayısıyla ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda' kalırsa yüklenici bu masrafı idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm kullanmaya gerek kalmaksızın derhal defaten ve nakit olarak idareye ödemeyi kabul beyan ve taahhüt eder. 'Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu meblağı yüklenicinin teminatından veya hak edişinden keser, tekrarı halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi feshi eder…” şeklinde düzenlenmiştir.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasında Hasta Bakımı Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinin Diğer Hususlar başlıklı 11.1’inci maddesinde yapılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yapılan düzenlemelere aykırı olduğu, ayrıca idare lehine yüklenici aleyhine hususlar içerdiği iddia edilmekle birlikte, başvuru dilekçesinde sözkonusu iddiaya ilişkin olarak sadece Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddelerine yer verildiği ve sözkonusu Teknik Şartname maddesinin hangi yönden Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yapılan düzenlemelere aykırı olduğuna ilişkin somut bir iddiasının yer almadığı, ayrıca bu aykırılığın yüklenici aleyhine ve idare lehine sonuç doğurduğuna ilişkin de somut bir iddianın bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: …

…d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…”hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hüküm uyarınca, başvuru sahiplerinin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde başvurularının sebeplerini ve dayandığı delillere yer verilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği’ nin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinde, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından birinin, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması ve iddiaların somut delillere dayandırılması gerektiğinin olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçesinin 4’üncü iddiasında belirtilen hususların yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim başvuru dilekçesinde net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuata aykırılık iddiasının bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’ üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin bu iddiasına başvurunun ilişkin şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Birliğimize bağlı sağlık tesislerinin 24 aylık Hasta Bakım( 40 kişi) ,Teknik ve Destek Personel( 32 kişi) Alımı” olarak belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.2’nci maddesinde “Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işin 2’nci kısmının teknik ve destek personel hizmeti alımı işi olduğu ve yukarıda yer alan Tebliğ maddesi uyarınca ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Tebliğ maddesinde, işyeri hekimi ücretinin işçilik giderleri üzerinden %3 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler içinde yer aldığının düzenlendiği, bu itibarla şikâyetçinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin ihalenin 2’nci kısmı olan teknik ve destek personel hizmeti alımına ilişkin Kurul kararının 1’inci maddesinde mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 2’nci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin ikinci kısmının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi