KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2013/073

Gündem No : 35

Karar Tarihi : 13.11.2013

Karar No : 2013/UH.II-4217

Şikayetçi:

B.G.Seyhan İnş.Taah.Eks.Özel Güv.Ve Tem.Hiz.Sağ.Teks.Gıda San.Ve Tic.Ltd.Şti.- İzerbey Peyzaj Tasarım Uygulama İnş.Turizm Tic.Ltd.Şti., DUAÇINARI MAH. BARIŞ CD. NO : 21/A BURSA

İhaleyi Yapan Daire:

Adana Su Ve Kanalizasyon İdaresi Aski Genel Müdürlüğü, Cemalpaşa Mah. Ethem Ekin Sok. No: 16 01120 ADANA

Başvuru Tarih ve Sayısı:

11.10.2013 / 31897

Başvuruya Konu İhale:

2013/105548 İhale Kayıt Numaralı "Aski Yatırımlar Genel Müdür Yardımcılığı Daire Başkanlıkları Etüt-Proje Ve Harita İşleri Hizmet Alım İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğütarafından 09.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Aski Yatırımlar Genel Müdür Yardımcılığı Daire Başkanlıkları Etüt-Proje ve Harita İşleri Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak B.G. Seyhan İnş. Taah. Eks. Özel Güv. ve Tem. Hiz. Sağ. Teks. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.- İzerbey Peyzaj Tasarım Uygulama İnş. Turizm Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 27.09.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.10.2013tarih ve 31897sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.10.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3659sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,idarece teklif bedellerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak teklif ettikleri tutarı Kamu İhale Kurumu’nun resmi internet sayfasında yer alan işçilik modülünü kullanarak hesapladıkları, idarece yapılan bu işlemin 4734 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Aski Yatırımlar Genel Müdür Yardımcılığı Daire Başkanlıkları Etüt-Proje Ve Harita İşleri Hizmet Alım İşi

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

35(Otuzbeş) personel (Mühendis- Mimar, Autocad Operatörü, Tekniker (arazi), Tekniker (büro) , Bilgisayar İşletmeni, Alet Operatörü, Şenör, Şoför, Yardımcı Personel) ve

1.Grup Araç : 1 adet binek tipi araç

2.Grup Araç : 5 adet kapalı kasa kamyonet tipi aracın 12 ay çalıştırılması…” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Çalışacak personele ait maaş, fazla mesai, yıllık izin, işveren payı dahil tüm sigorta giderleri, SSK primleri, işçi ve işverenin ödeyeceği her türlü vergi, kesinti, tazminat ( Kıdem tazminatı dahil ) ve yüklenici karı teklif fiyata dahil olacaktır. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti oranı aşağıdaki gibi olacaktır. Personele yapılacak ödemeler bu oranlardan az olmayacaktır.

- Mühendis/ Mimar için Brüt Asgari ücretin %200 Fazlası,

- Autocad Operatörü için Brüt Asgari ücretin %100 Fazlası,

- Tekniker (arazi) için Brüt Asgari ücretin %120 Fazlası,

- Tekniker (büro) için Brüt Asgari ücretin %100 Fazlası,

- Bilgisayar İşletmeni için Brüt Asgari ücretin %90 Fazlası,

- Alet Operatörü için Brüt Asgari ücretin %100 Fazlası

- Şenör için Brüt Asgari ücretin %90 Fazlası,

- Şoför için Brüt Asgari ücretin %30 Fazlası,

- Yardımcı Eleman için Brüt Asgari ücretin %30 Fazlası,

- İdare; tekniker(arazi), alet operatörü, şenör ve şoför pozisyonundaki personellerin her biri için işin toplam süresi içerisinde 240 saat fazla çalışma öngörülmüştür. Fazla mesai verme İdarenin uygun görüşü ile olacaktır…

…25.3.4. Diğer giderler:

İşin ifası esnasında altyapı bilgi sistemi çalışmalarını kontrol için 1. Grup ve 2. Grup araçlar bulundurulacaktır. Her bir araç ortalama günlük 200 km yapacak olup, 1. Grup ve 2. Grup araçlar aylık 6000 km baz alınarak hesaplanmıştır. Bir ay içerisinde 6 araçla toplam 36000 km yol kat edileceği öngörülmüştür. Araçların yapacağı fazla km ödemesi altı aracın yapacağı aylık toplam km sınırı aşıldıktan sonra yapılacaktır. Her araç için ayrı ayrı fazla km ödemesi yapılmayacaktır. Araç kategorilerinde aylık öngörülen km limitinin aşılması durumunda; öngörülen aylık km.’yi geçen miktarın bedeli, teklif edilen km başına fiyatlardan düşük olanla çarpılarak hesaplanacak ve ödenecektir. Araçların yakıtları da yükleniciye ait olacaktır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu hizmet işinde İş Kazası ve Meslek Hastalıkları Sigorta Prim Oranı % 1,5 olarak belirlenmiştir.”düzenlemesine yer verilmiştir.

Birim fiyat teklif cetveli ise

“…

…” şeklinde oluşturulmuştur.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.2’nci maddesinde“Kısmi teklife izin verilip verilmediğine bakılmaksızın, birim fiyat üzerinden teklif alınan tüm ihalelerde istekliler, hizmet alımı ihalelerinde işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemleri hariç, birim fiyatları ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verebileceklerdir. Ancak, toplam teklif tutarı virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır…

…Yuvarlama işlemine ilişkin örnek:

”açıklaması yer almaktadır.

Kurumumuzca Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü’nden asgari işçilik maliyet hesabında işveren sigorta prim oranı içerisinde yer alan her bir sigorta koluna ait prim oranının nasıl hesaplanması gerektiği hususunda görüş istenilmiş, anılan Genel Müdürlük’ten gelen 03.12.2012 tarih ve M-20518196 sayılı yazıda “…yuvarlamanın her bir işlem sonucunda bulunan rakam üzerinden yapılması gerekmektedir. Öte yandan, Kurumumuza ödenecek sigorta prim tahakkuku oluşturulurken, belirlenen prime esas kazanç tutarı üzerinden, gerek işveren gerekse sigortalı hisseleri 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen her bir sigorta koluna ait prim oranına göre ayrı ayrı hesaplanması gerekmektedir… ” denilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından yukarıda yer alan tebliğ düzenlemesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı görüş yazısı dikkate alınarak Kurumca bilgi amaçlı olarak hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” kullanılarak işçilik ücretlerine ilişkin teklifin oluşturulduğu, 

İdare tarafından başvuru sahibi isteklinin bilgisayar işletmeni ve şenörün aylık ücretleri için teklif ettiği birim fiyatlar ile arazide çalışacak tekniker, şenör, alet operatörü ve şoförün fazla mesai çalışma ücretleri için teklif ettiği birim fiyatların teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen yukarıda yer alan işçilik ücretlerinde, işveren payının prime esas kazanç tutarı üzerinden 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’inci maddesinde belirtilen her bir sigorta koluna ait prim oranlarının ayrı ayrı hesaplanması gerekirken, idarece sözkonusu prim oranlarının toplanarak, prime esas kazanç tutarı üzerinden işveren payının hatalı bir şekilde hesaplandığı anlaşılmıştır.

Şöyle ki, idarece bilgisayar işletmeni ve şenöre teklif edilecek aylık birim fiyatlar için yapılan hesaplamalar ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.5.2’nci maddesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın görüş yazısına göre yapılan sözkonusu birim fiyatların hesaplamaları karşılaştırıldığında,

şeklinde olduğu, buna göre idarece işveren payının hatalı bir şekilde hesaplandığı, sözkonusu hatanın arazide çalışacak tekniker, şenör, alet operatörü ve şoförün fazla mesai çalışma ücretleri içinde yapıldığı görülmüştür. 

Durum böyle iken başvuru sahibi isteklinin bilgisayar işletmeni ve şenörün aylık ücretleri için teklif ettiği birim fiyatlar ile arazide çalışacak tekniker, şenör, alet operatörü ve şoförün fazla mesai çalışma ücretleri için teklif ettiği birim fiyatların ihale dokümanında yapılan düzenlemelere göre teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşıladığı görülmüştür.

Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79.4’üncü maddesinin son fıkrasında ise; “… Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıdaki Tebliğ açıklaması uyarınca, idarece hesaplanan kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olan 1.390.478,40 TL’nin altında teklif veren başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına tabi tutulması gerektiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte 5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlenmiş olup, ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1,5 olarak belirlendiği, başvuru sahibi isteklinin sözkonusu oranı dikkate alarak teklif bedelini oluşturduğu, idare tarafından da aynı oran dikkate alınarak tekliflerin değerlendirildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesi “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Yürürlükteki 31.12.2012 tarih ve 24980/3. Mükerrer sayılı Resmi Gazete de yayınlanmış olan Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esasların sadece 8. Maddesine göre fiyat farkı verilecektir. Yükleniciye bunun haricinde ayrıca bir fiyat farkı ödenmeyecektir…” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde “…İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan hüküm uyarınca, ihale tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın Hizmet Alımı Fiyat Farkında Uygulanacak Esasların 7’inci maddesi uygulanmaksızın ödeneceği veya kesileceği düzenlenmiştir.

5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlenmiştir. Anılan bentte, bu primin tamamının işverence ödeneceği ve bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, 01.09.2013 tarihinden itibaren hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin risk prim oranlarının işverenlerince %2 oranı üzerinden yatırılması yasal bir zorunluluk teşkil etmektedir.

Şikâyete konu ihalenin ilanının yayımlandığı 12.08.2013 tarihinde henüz anılan Kanun hükmü yürürlükte olmadığından, inceleme konusu ihaleye ait dokümanda kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %1,5 olarak belirlendiği, öte yandan ihalenin yapıldığı 09.09.2013 tarihinde ise sözkonusu Kanun hükmünün yürürlükte olduğu anlaşılmıştır.

İhale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verileceği düzenlenmekle birlikte, sözkonusu düzenlemenin ihale tarihinden sonra kısa vadeli sigorta kolları prim oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkları kapsadığı görülmüştür.

Bu durumda, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında idarece yükleniciye işçilerin risk primi %1,5’luk oran üzerinden ödenecek iken yüklenici tarafından işçilerin risk primleri SGK’ya, yasal zorunluluk gereği, %2’lik oran üzerinden yatırılacaktır. Ayrıca, ihale dokümanında fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemeden ihale tarihinden sonra işçilerin risk primi oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkların ödeneceği anlaşıldığından, idarece aradaki %0,5 oranındaki prim farkı yükleniciye ödenemeyecektir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur...” hükmü yer almaktadır.

Neticede, yüklenici bakımından hakkaniyete uygun olmayan yukarıda aktarılan durumun, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

İnceleme konusu ihalede, Kurul çoğunluğunca alınan kararın, başvuru sahibinin iddia ettiği hususların dışına çıkılarak verildiği, dolayısıyla yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu kanaatini taşıdığımdan, öncelikle Kamu İhale Kurulunun inceleme yetkisinin sınırına ilişkin hukuki durumun ortaya konulması gerekmektedir. Şöyle ki;

20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda, Kurumun ve Kurulun inceleme yetkisini ilgilendiren maddeler dahil birçok maddede değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikler yürürlüğe girmeden önce, Kamu İhale Kurulu, itirazen şikayet başvurularında ileri sürülen iddialarla sınırlı kalmadan ya da iddia konusu hususlarla bağlı olmadan, hatta herhangi bir başvuru dahi bulunmadan ihalelerle ilgili resen inceleme yapabilmekte ve kararlar almaktaydı.

5812 sayılı Kanunla yapılan değişikliler kapsamında, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragrafta yer alan, “Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır” şeklindeki kural yürürlükten kaldırılmış, 54 ve 56 ncı maddeler de değiştirilmiştir. Buna göre değişik 54 üncü maddenin birinci fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler” kuralına; değişik 56 ncı maddenin ikinci fıkrasında da, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” kuralına yer verilmiştir.

5812 sayılı Kanunun ilgili madde gerekçelerinde, “4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragrafın yürürlükten kaldırılması öngörülmek suretiyle, 4734 sayılı Kanunun sistematiği açısından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurularını inceleme yetki ve görevinin verilmesi nede­niyle itirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen ve niteliği itibariyle teftiş veya soruşturma konusu edilebilecek hususlarda Kurumun iddiaları inceleyeceğine ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmakta­dır…” ve“İdari başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin bakımından Kurum tarafın­dan başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine verdiği kararda yer alan hususlar ile iti­raz edilen işlemlerin diğer istekliler bakımından uygulanmasının eşit muamele ilkesini ihlal edip et­mediği ile sınırlı bir incelemenin yapılması öngörülmekte, böylece şikayet inceleme sürecinin kısa sürede sonuçlandırılması amaçlanmaktadır” şeklinde açıklamalar yer almıştır.

Bu durumda, itirazen şikayet başvuruları üzerine uyuşmazlık konusu ihalelere ilişkin Kurulun yapacağı incelemeye ilişkin yetki 5812 sayılı Kanunla daraltılmış olup, Kurulun inceleme yetkisi başvuru sahibinin şikayete konu ettiği ve itirazen şikayet başvurusuna taşıdığı iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönüyle sınırlandırıldığından, şikayet ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen ve eşit muamele ilkesi yönünden incelenebilecek konular haricinde Kurulun resen inceleme yapmak suretiyle karar alması hukuken mümkün değildir. Aksi durumda Kurul kararı, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olacaktır.

Yine 5812 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler kapsamında, 54 üncü maddeye, başvuruların şekil unsurlarına yönelik olarak daha önce 4734 sayılı Kanunda yer almayan bazı hükümler de eklenmiştir. Bunlar arasında, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde belirtilmesi şartı da bulunmaktadır. Bu şekilde kanun koyucu, başvuruların sebebe/sebeplere dayanması gereğini ortaya koymuş, ayrıca “başvurunun konusu” olarak tanımlanan “iddiayı / iddia konusunu” başvuru sahibinin belirteceği sebebe de bağlamış bulunmaktadır.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurulunca yapılacak incelemenin “sebeple bağlantılı iddiayla” sınırlı olması gerekmektedir. Şikayet ve itirazen şikayet başvurularının ileri sürülen sebeplerden bağımsız olarak, bir diğer ifadeyle, başvuru sahibince ileri sürülmeyen veya idarece dayanılmayan sebeplerin Kamu İhale Kurulunca resen dikkate alınarak incelenebileceğinin kabul edilmesi, hiçbir sebep ileri sürülmeden sadece istenilen sonucun dile getirildiği başvurularda sebeplerin Kamu İhale Kurulunca resen araştırılmasını kabul etmek anlamına gelir. Örneğin, “teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu” veya “ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasıyla yapılan başvuruya ait dilekçede, başvuru sahibi tarafından sadece talebin/istenen sonucun belirtilmesi, ancak bu talebin dayandığı sebeplerin belirtilmemesi halinde, bu itirazen şikayet başvurusunun Kurulca incelenmesi, inceleme sırasında da başvuru sahibinin veya idarenin yerine geçilerek sebep araştırmasının yapılması ve bulunması durumunda düzeltici işlem kararı verilmesi, bulunmaması halinde ise itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerekecektir.

Oysa, başvuru sahibi tarafından ileri sürülmeyen veya idarece dayanılmayan sebebin Kurulca resen dikkate alınacağı yolunda 4734 sayılı Kanunda bir hüküm bulunmadığı gibi, resen dikkate almak araştırma yapılmasını da gerektirdiğinden, böyle bir araştırma yükümlülüğünü ve külfetini Kamu İhale Kurumuna yükleyen herhangi bir kanuni düzenleme de yoktur. Esasen böyle bir yükümlülüğün yorum yoluyla öngörülmesi, kanunda olmayanı kanuna yakıştırmak anlamına gelmekte, ayrıca eşitlik ilkesine aykırı durumların doğma riskini gündeme getirmektedir. Zira, her itirazen şikayet dosyasında başvuru sahibi tarafından ileri sürülmeyen veya idarece dayanılmayan başka sebepler var mı, yok mu şeklinde araştırma yapılması, bu araştırmanın her durum ve zamanda aynı kalite ve dikkatle gerçekleştirilmesi işin doğası gereği mümkün değildir.

Kaldı ki, itirazen şikayet inceleme sürecinde Kanunda öngörülmeyen bir araştırmanın yapılması, araştırma bir süre gerektirdiği ve inceleme süreci boyunca idare ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalayamayacağı için, söz konusu Kanun değişiklikleri ile amaçlanan “idari başvuru yolunun amaca uygun biçimde kullanılmasını temin etme, etkin bir idari denetim sağlama ve inceleme sürecini kısa sürede sonuçlandırma” fonksiyonları gerçekleşmeyecek ve kamu yararı zedelenecektir.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından ileri sürülmeyen veya idarece dayanak alınmayan hususun/hususların Kurulca resen dikkate alınması, hakkını en iyi şekilde arama sorumluluğu bulunan başvuru sahibinin yerine Kurulun geçerek iddia ileri sürmesi veya hassasiyetle idari işlemi tesis etmesi gereken İdarenin yerine geçerek Kurulun sebep ihdas etmesi sonucunu da doğurmaktadır. 5812 sayılı Kanunla inceleme yetkisinin çerçevesi yeniden çizilen ve bu kapsamda sadece ileri sürülen veya idarece dayanak alınan sebeplere bağlı kalarak inceleme yetkisi bulunan Kamu İhale Kurulunun, resen sebep bulması, bu şekilde başvuru sahibi isteklinin veya idarenin sorumluluğunu üzerine alması, bu sorumluluğun bir bakıma Kamu İhale Kuruluna devredilmesi, 4734 sayılı Kanuna açıkça aykırıdır.

İncelenen uyuşmazlıkta,başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde ileri sürdüğü ve itirazen şikayet dilekçesine taşıdığı iddiası, “idarece teklif bedellerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle, değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak teklif ettikleri tutarı Kamu İhale Kurumunun resmi internet sayfasında yer alan işçilik modülü kullanarak hesapladıkları, idarece yapılan bu işlemin 4734 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuata aykırı olduğu” şeklindedir.

Anılan kararda Kurulca, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen işçilik ücretlerinde, işveren payının prime esas kazanç tutarı üzerinden 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen her bir sigorta koluna ait prim oranlarının ayrı ayrı hesaplanması gerekirken, idarece sözkonusu prim oranlarının toplanarak, prime esas kazanç tutarı üzerinden işveren payının hatalı bir şekilde hesaplandığı, durum böyle iken başvuru sahibi isteklinin teklif ettiği birim fiyatların ihale dokümanında yapılan düzenlemelere göre teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşıladığı, idarece hesaplanan kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olan 1.390.478,40-TL’nin altında teklif veren başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına tabi tutulması gerektiği, bu itibarla başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın yerinde olduğu, dolayısıyla, söz konusu gerekçe ile başvuru sahibinin teklifinin reddedilemeyeceği hususu Kurulca tespit edilmesine karşılık, bu noktada kalınmamış, inceleme ve araştırmaya devam edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası, dayandığı sebeplere göre Kurulca yerinde görüldüğünden, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerekirken, ihale dokümanı Kurul çoğunluğunca,5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlendiği halde, ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1,5 olarak belirlendiği, başvuru sahibi isteklinin sözkonusu oranı dikkate alarak teklif bedelini oluşturduğu, idare tarafından da aynı oran dikkate alınarak tekliflerin değerlendirildiği ve bu hususun sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği gerekçeleri ile “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından, ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1,5 olarak belirlendiği, bu hususun mevzuata aykırı olduğu ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği şeklinde bir sebep, idare ve Kurul nezdinde yapılan başvurulara ait dilekçelerde ileri sürülmediğinden, ayrıca, ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği ve dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle, aleyhine bir başvuru bulunmayan, ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerektiğinden, Kurul çoğunluğunca ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye ilişkin verilen karar, resen inceleme sonucu ve inceleme yetkisinin sınırları dışına çıkılarak alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi