KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2013/065

Gündem No : 17

Karar Tarihi : 09.10.2013

Karar No : 2013/UH.III-3870

Şikayetçi:

Pam-Pak Sosyal Ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., MUSTAFA KEMAL MAH. 2141 SOK. 31/5 ANKARA

İhaleyi Yapan Daire:

Başkent Öğretmenevi Ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü, Emniyet Mahallesi Milas Sokak Teknikokullar 06530 ANKARA

Başvuru Tarih ve Sayısı:

13.09.2013 / 29228

Başvuruya Konu İhale:

2013/87721 İhale Kayıt Numaralı "Müdürlüğümüzün İhtiyacı Olan Otel Katları, Genel Mahal Genel Temizliği, Bulaşık-Çamaşır Yıkama, Garsonluk, Aşçılık-Mutfak, Muhasebe Ve Önbüro Birimlerinde İşçilik" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Ankara Başkent Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğütarafından 06.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Müdürlüğümüzün İhtiyacı Olan Otel Katları, Genel Mahal Genel Temizliği, Bulaşık-Çamaşır Yıkama, Garsonluk, Aşçılık-Mutfak, Muhasebe ve Önbüro Birimlerinde İşçilik” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.09.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.09.2013 tarih ve 29228 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/3321 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonu tarafından kendilerinden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, ancak sunulan açıklamanın asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, fakat söz konusu açıklamanın 104 personelin çalıştırılacağı söz konusu ihalede çalıştırılması zorunluluğu bulunan 3 özürlü personele ilişkin hesaplamalar da dikkate alınarak yapıldığı, dolayısıyla idarenin asgari işçilik maliyetinin hatalı olduğu, çalıştırılacak özürlü personelin de dikkate alınması durumunda aşırı düşük teklif açıklamaların uygun olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Ankara Başkent Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü tarafından 06.08.2013 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan hizmet alımı ihalesine ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Müdürlüğümüzün ihtiyacı olan Otel Katları, Genel Mahal genel temizliği, bulaşık-çamaşır yıkama, Garsonluk, Aşçılık-Mutfak, Muhasebe ve Önbüro birimlerinde işçilik

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

Otel Katları, Genel Mahal, Bulaşıkhane, Çamaşırhane Mutfak, Önbüro ve Servis Birimlerinde 97 Personel ile 16 Ay.

Muhasebe Biriminde 1 Personel ile 16 Ay

Mutfak Biriminde 6 Personel 16 Ay

c) Yapılacağı yer: Başkent Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü İşletmesi Teknikokullar / ANKARA”düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak olan hertürlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Hizmet işinde çalıştırılacak olan 7 (Yedi) personel için asgari ücretin % 80 (yüzdeseksen) fazlası, 1 (bir) personel için % 50 (yüzdeelli) fazlası ve 96 (doksanaltı) personel için asgari ücret ödenecektir. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde(Ulusal bayram, Resmi-Dini Bayram günleri ile 1 Mayıs emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) işçi çalıştırılmayacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yol Giderleri:

Her ay işçilere, fiilen çalışılan her gün için; 26 gün üzerinden 52 (elliiki) tam ego biletini (biniş kartını) ayni olarak yol bedeli ödeyecektir.

Yemek Giderleri:

Personele yemek yardımı yapılmayacaktır. Personele verilecek yemek kurum yemekhanesinden karşılanacaktır.

Giyecek Giderleri:

Personele giyecek yardımı yapılmayacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu iş ile ilgili Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Oranı %1 dir.”düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin ekinde ise aşağıdaki tablo bulunmaktadır:

Sıra No Açıklama Birimi İşçi Sayısı Ay/gün/saat

1 Asgari Ücretin % 80 Fazlası Kişi 7,00 16

2 Asgari Ücretin % 50 Fazlası Kişi 1,00 16

3 Asgari Ücretli Kişi 96,00 16

Başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak İşçi Sayısı ve Görev Yerleri” Başlıklı 5’inci maddesinde, “Yukarıda konu edilen iş ve hizmetlerin yapımı için idare şartnamenin 2. Maddesinde belirtilen sayıdaki personeli Öğretmenevi kat hizmetleri, çamaşırhane, mutfak-bulaşıkhane, servis, muhasebe ve genel mahal bölümlerinde görevlendirilecektir.

Görev Yeri

1) Otel Katları 19 işçi

2) Genel Mahal 12 işçi

3) Bulaşıkhane Temizliği ve Bulaşıkların Yıkanması 10 işçi

4) Çamaşırhane temizliği ve Çamaşırların yıkanması 5 işçi

5) Garsonluk hizmetlerinin yürütülmesi 27 işçi

6) Aşçılık ve Mutfak hizmetlerinin yürütülmesi 8 işçi

7) Muhasebe Hizmetleri 1 işçi

8) Ön Büro Hizmetleri 22 işçi

Toplam 104 işçi”

düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde, “5.1. Sözleşme konusu iş; Başkent Öğretmenevi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğü İşletmesinin Otel Katları, Genel Mahal genel temziliği, Bulaşık, Çamaşır Yıkama, Aşçılık-Mutfak, Garsonluk, Muhasebe ve Önbüro birimlerinde işçilik hizmetinin 104 personel ile 16 ay süreli malzemesiz olarak hizmet satın alınarak yaptırılması işi İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye on iki isteklinin katıldığı, iki isteklinin teşekkür mektubu sunduğu, idare tarafından hesaplanan 2.384.144,96 TL tutarındaki asgari işçilik maliyetinin altında teklif veren başvuru sahibinin de aralarında bulunduğu üç istekliden (Ayçağ Medikal Tem. Sağ. İnş. Bil. Oto. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ermed Sağ. Gıda İnş. Mad. Hay. Mat. Hiz. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Erdal Arıkan Taah. Güv. Hiz. İnş. Nak. Pet. Gıd. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hiz. Bil. İş. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.) aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, sunulan açıklamaların uygun görülmeyerek anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, asgari işçilik maliyeti tutarında teklif veren dört isteklinin iş deneyim tutarlarına göre sıralanarak ihalenin Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Piripak End. Tem. Org. Tur. İnş. Paz. San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasının idare tarafından asgari işçilik maliyetinin yanlış hesaplandığı, özürlü personel çalıştırılması hususunun işçilik maliyeti hesaplanmasında dikkate alınmamasının mevzuata aykırı olduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarının bu nedenle uygun bulunması gerektiği şeklinde olduğu görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.”hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi”başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik yapılan inceleme neticesinde, inceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’de çalıştırılacak personele verilecek yol ve yemek bedeli ile verilecek gün sayıları, ne kadar ücret ödeneceği ile kısa vadeli sigorta kolları prim oranının belirtildiği, ihale dokümanında engelli personel çalıştırılacağı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği belirlenmiştir. Yine birim fiyat teklif cetveli standart formunda da engelli personel maliyetine ilişkin ayrı bir satır açılmamıştır. Mevcut doküman düzenlemeleri esas alınarak işçilik hesaplama modülü üzerinden yapılan hesaplama sonucunda asgari işçilik maliyetinin idarenin hesapladığı tutar ile aynı olduğu, elle hesaplama yapılması durumunda da aynı tutara (2.384.144,96 TL) ulaşıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, asgari işçilik maliyetinin yol bedeli dahil olmak üzere 2.374.299,20 TL olarak hesaplandığı, söz konusu hesaplamada, istihdam edilecek engelli personele ilişkin indirim tutarının da dikkate alındığı, ihale dokümanında belirtilen 104 kişilik personel sayısı üzerinden 3 personel için personel başına 199,20 TL özürlü indirimi öngörülerek asgari işçilik maliyeti olarak 2.374.299,20 TL hesaplandığı, firma kârı öngörülmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarında, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğu açıklanmıştır. Bununla birlikte, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin yürürlükteki mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konuda istikrar kazanmış Kurul kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır.

Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası özürlü çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 özürlü işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır.

Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanununun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması”ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibi Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hiz. Bil. İş. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iddia ettiği gibi bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı görülmüş olup, isteklinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı hususları dikkate alındığında, başvuru sahibi Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hiz. Bil. İş. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin engelli personel çalıştırılacak olması nedeniyle açıklamalarının uygun olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi