KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2013/060

Gündem No : 32

Karar Tarihi : 18.09.2013

Karar No : 2013/UY.II-3654

Şikayetçi:

Tisan İnş.San. Ve Tic.Ltd.Şti. - Miroğulları İnş. Ve Pet.Ür.Paz.San. Ve Tic.Ltd.Şti. , ÇETİN EMEÇ BUL. 1324. CAD. NO : 26 AŞAĞI ÖVEÇLER ANKARA

İhaleyi Yapan Daire:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü İsmet İnönü Bulvarı No:14 06100 ANKARA

Başvuru Tarih ve Sayısı:

25.07.2013 / 24536

Başvuruya Konu İhale:

2013/53319 İhale Kayıt Numaralı "Aybastı - Reşadiye Yolu Km: 49+300 - 102+609.41 Kesiminin Yapım" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığıtarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile ihaleye çıkılan ve 22.05.2013 tarihinde ön yeterlik oturumu yapılan “Aybastı - Reşadiye Yolu Km: 49+300 - 102+609,41 Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Tisan İnş.San. ve Tic. Ltd. Şti. - Miroğulları İnş. ve Pet. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 04.07.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.07.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.07.2013tarih ve 24536sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.07.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/2701sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş denetleme belgesinin tam olarak değerlendirilmesi gerekmesine rağmen beşte bir oranında değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikâyete konu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. Aday tarafından 76.480.000 TRY (Türk Lirası)'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.6.Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan A/V Grubu” işlerdir.

…

7.9.Puanlama kriterleri

7.9.1. Liste oluşturulması için gerekli belgeler: (7.9.1.1.) maddesinde belirtilen belgeler asgari yeterlik için zorunlu belge olmayıp, asgari yeterlik kriterlerini sağlayan aday sayısının listeye alınacak aday sayısını aşması durumunda listenin oluşturulması için yapılacak puanlama için sunulacaktır.

7.9.1.1. Adaylar (7.5) maddesi kapsamında sundukları iş deneyim belgesine ilave olarak varsa en fazla üç (3) adet yapım işi deneyim belgesi sunabilirler.

7.9.1.2. (7.9.1.1.) maddesi uyarınca sunulacak iş deneyim belgeleri, (en fazla 3 işe ilişkin) Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belge tutarlarının toplamı puanlamaya alınacaktır. Adayın (7.5) maddesi kapsamında yeterlik için sunduğu iş deneyim belgesinin, 7.9.4.1. maddesine göre tam puan için gereken miktardan fazla olan tutarı bu toplama ilave edilecektir.

7.9.2.2. Mesleki ve teknik kapasite (Toplam puan girildiğinde alt puanlar otomatik hesaplanacaktır): 50 puan

7.9.2.2.1. Asgari yeterlik için sunulan iş deneyim belgesi: 25,00 puan

7.9.2.2.3. (7.9.1.1.) maddesi uyarınca ilave olarak sunulan, son 15 yıla ilişkin en fazla 3 iş deneyim belgesinin toplam tutarı: 25,00 puan

…

7.9.4. Mesleki ve teknik kapasitenin puanlanması:

7.9.4.1. Yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin puanlanması:

7.9.4.1.1. Tam puan için gereken tutar: 152.960.000 TRY (Türk Lirası)

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 25,00 puan

Şartnamenin (7.5.) maddesinde iş deneyim için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara (76.480.000 TRY (Türk Lirası)) eşit ise: 12,50 puan

7.9.4.1.2. İş ortaklıklarında, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri puanlamada dikkate alınmaz.

7.9.4.1.3. İş ortaklıklarında hisse oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı aşağıdaki eşitliğe göre hesaplanan değer üzerinden puanlanacaktır:

DP = D / [1 + 0,20(n -
1 )]

D = İş ortaklığının toplam iş deneyim tutarı

DP = Puanlamaya esas iş deneyim tutarı

n = İş ortaklığındaki özel ortak sayısı

7.9.4.3. Son 15 yıldaki 3 iş deneyim belgesinin puanlanması:

7.9.4.3.1. Tam puan için gereken tutar: 458.880.000 TRY (Türk Lirası)

Asgari puan için gereken tutar: 229.440.000 TRY (Türk Lirası)

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 25,00 puan

Asgari puan için gereken tutara eşit ise: 12,50 puan

7.9.4.3.2. İş ortaklıklarında ortaklık oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı üzerinden değerlendirme yapılacaktır.

7.9.5. Puanlamalarda ara değerlere, doğrusal orantılama yapılmak suretiyle puan verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İncelenen ihalede, idarece yapılan ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olan Tisan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Ali Koku’ya ait iş denetleme belgesinin, beşte bir oranında değerlendirildiği görülmüştür. Başvuru sahibi tarafından, anılan belgeye hak kazanma tarihinin Ali Koku’nun belge konusu işten ayrıldığı tarihin 19.02.2008 ve işten ayrılmasından sonra 29.02.2008 tarihinde Tisan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %51 oranında hisse karşılığı ortağı olması sebebiyle, belgenin 29.02.2008 tarihinden itibaren ilk 5 yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda ise tam olarak değerlendirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Tisan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ön yeterlik başvurusu kapsamında sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde, belgenin, anılan şirketin 29.02.2008 tarih ve 7010 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi uyarınca, şirket ortaklar kurulunun 20.02.2008 tarihli kararı ile şirketin % 51’inden fazla hissesine sahip ortağı olan Ali Koku’ya ait bir iş denetleme belgesi olduğu anlaşılmıştır.

Anılan belgenin, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından, 05.03.2013 tarih ve 0468 sayı ile “İzmir Çevre Yolu-Aydın Otoyolu” işi için düzenlendiği görülmüş; belgeden, 15.02.2012 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığı, inşaat mühendisi Ali Koku’nun kontrol şefi olarak, 26.06.1998-19.02.2008 tarihleri arasında görev yaptığı, ilk sözleşme bedelinin 296.000.000 ABD Doları, toplam sözleşme bedelinin 1.051.770.409 ABD Doları, gerçekleştirilen iş tutarının 1.047.525.161 ABD Doları ve sözleşme tarihinin 16.12.1987 olduğu ve ayrıca ilgilinin görevi sırasında otoyol inşaatı yapımını denetlediği, görev sırasında işin gerçekleşen tutarı ile ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 404.896.773 ABD Doları olduğu ve işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranının % 137 olduğu anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında, Ali Koku’nun belge düzenleme tarihi olan 21.05.2013 tarihinden önceki beş yıl boyunca anılan şirketin kesintisiz olarak yüzde ellisinden fazla hissesine sahip olduğunu gösteren SMMM/YMM onaylı ortaklık durum belgesinin yer aldığı görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

…

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

…

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; … son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; … son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…”,

“Belge düzenleme koşulları” koşulları başlıklı 44’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

olarak düzenlenir.”,

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

(4) Mühendisler ve mimarlara;

a) İş Denetleme Belgesi;

1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

…

tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.”,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

…

(5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;

…

c) İş denetleme ve iş yönetme belgelerinde,

1) Belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

2) Gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olduğu ve ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

şartı aranır ve geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilir.

(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

…

b) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

…

ç) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının,

1) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

2) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

…

dikkate alınır.

(7) (Ek:RG-16/7/2011-27996) İş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde altıncı fıkrada belirtilen belgeye hak kazanma tarihi olarak;

a) Biten işlerde geçici kabul tarihi,

b) Toplam sözleşme bedelinin % 80’inin ilk sözleşme bedelinden düşük olduğu devam eden işlerde;

1) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih,

2) Belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarih,

c) Toplam sözleşme bedelinin % 80’inin ilk sözleşme bedeline eşit veya üzerinde olduğu devam eden işlerde;

1) Belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarih,

2) Belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarih esas alınır.”hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükümlerinden; aday veya isteklilerin iş deneyimlerini tevsik için ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen işe ait; devam eden işlerde ise, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen işe ait iş denetleme belgelerini sunabilecekleri, tüzel kişi tarafından yarıdan fazla hissesine sahip ortağına ait iş denetleme belgesinin sunulması halinde de son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması gerektiği, iş denetleme belgesinin tam olarak değerlendirilebilmesi için belge sahibinin en az beş yıldır kesintisiz bir şekilde tüzel kişiliğin yarıdan fazlasına sahip olması ve bu durumun tevsik edilmesi gerektiği, iş denetleme belgesinin düzenlenebilmesi için denetleme görevinde bulunan kişinin mühendis veya mimar olması şartının yanında geçici kabulü yapılmış olan işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmasının, devam eden işlerde ise ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmanın yanında işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanmış ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesinin şart olduğu, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine iş denetleme belgesi verilebileceği,

gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesinin iş deneyim belgesi olarak sunulması halinde belgenin tutarının belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak değerlendirilmesi gerektiği,

iş denetleme belgesine sahip gerçek kişi ortak tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ise yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarının yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

şayet yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesinin tutarının da belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak değerlendirilmesi gerektiği;

iş denetleme belge tutarının değerlendirilmesinde belgeye hak kazanma tarihi olarak biten işlerde geçici kabul tarihinin esas alınacağı, toplam sözleşme bedelinin % 80’inin ilk sözleşme bedelinden düşük olduğu devam eden işlerde belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarihin, belge sahibinin ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ise belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarihin belge hak kazanma tarihi olarak dikkate alınması gerektiği, toplam sözleşme bedelinin % 80’inin ilk sözleşme bedeline eşit veya üzerinde olduğu devam eden işlerde belge sahibinin, işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarihten önce sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarihin, belge sahibinin işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşıldığı tarih veya sonrasında sözleşme konusu işteki görevinden ayrılması halinde ise belge sahibinin denetim görevinden ayrıldığı tarihin belgeye hak kazanma tarihi olarak esas alınacağı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, anılan Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,” hükmü Danıştay 13. Dairesi nezdinde uyuşmazlık konusu olmuş ve bu Dairenin 27.05.2013 tarihli ve E: 2013/81 sayılı kararıyla; bentte geçen “"...ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen..." ifadesinin yürütmesi durdurulmuştur.

Yürütmeyi durdurma kararının gerekçesinde, aynen“… Kanun’da kabul veya geçici kabul işlemleri tamamlanan işler ile devam eden işlerin ayrı ayrı düzenlendiği, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerden söz edildiği, devam eden işler konusunda ise, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartının öngördüğü, her halükarda bu koşulun sağlanması halinde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin iş deneyimini belgelemek amacıyla sunabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Oysa anılan Kanun maddesinin uygulanmasını göstermeye yönelik olarak düzenlenen Yapım İşleri İhale Yönetmeliği’nin 39. maddesinin ikinci fıkrasında; aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlere yer verilmiş; devam eden işler hakkında ise; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartını Kanun’a uygun olarak belirledikten sonra, gerçekleştirilen işler konusunda, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşması ve kusursuz olması koşulu aranmış, ancak denetlenen ya da yönetilen işler için, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartının yanı sıra, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen bir işin bulunması; ayrıca toplam sözleşme bedeli değil, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenmesi ya da yönetilmesi gerektiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 10. Maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) no’lu alt bendinin (c) alt bendinde açıkça, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin iş deneyimini tevsik eden belgeler olarak düzenlendiği anlaşıldığından, bu Kanun maddesine aykırı olarak, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetlenen ya da yönetilen işler için toplam sözleşme bedeli değil, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında gerçekleşmesi koşulunun aranması hukuka uygun görülmemiştir.

Dava konusu 24.12.2012 tarih ve 2012/UY.I-4969 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının incelenmesine gelince;… Olayda, Kamu İhale Kurulu’nun, davacı tarafından öne sürülen iddiaları hem iddianın muhatabı iş ortaklığı, hem de eşit muamele ilkesi uyarınca ihaleye katılan diğer firmalar açısından değerlendirirken, iş deneyim belgelerinin, istenilen asgari iş deneyim tutarını sağlayıp sağlamadığı, yönünden de incelediği, bu incelemeyi yaparken de diğer ilgili düzenlemelerle birlikte yukarıda hukuka aykırılığı ortaya konulan Yönetmelik maddesini de değerlendirdiği göz önüne alındığında, anılan maddenin hukuka aykırı olduğunun belirlenmesi nedeniyle Kurul tarafından ihaleye sunulan iş deneyim belgelerinin bu açıdan yeniden incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda hukuka aykırılığı ortaya konulan Yönetmelik maddesi de dikkate alınarak, uyuşmazlığa konu ihaleye katılan isteklilerin iş deneyim belgelerinin idari şartnamede öngörülen asgari iş deneyim tutarıı, sağlayıp sağlamadığına ilişkin ihaleyi yapan idare tarafından yapılan değerlendirmelerin yerinde olup olmadığı incelenmek suretiyle Kurul tarafından bir karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu 24.12.2012 tarih ve 2012/UY.I-4969 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen şartlar gerçekleştiğinden dava konusu 24.12.2012 tarih ve 2012/UY.I-4969 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "...ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen..." ifadesinin yürütmesinin durdurulmasına ...”denilmiştir.

Danıştay’ın söz konusu yürütmeyi durdurma kararı, Anayasanın 138’inci ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun da 28’inci maddeleri gereğince uygulanmış olup, bu çerçevede alınan 13.08.2013 tarihli ve 2013/MK-276 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında,

“… Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4969 sayılı kararının isteklilerce sunulan devam eden işlere ilişkin iş denetleme ve iş yönetme belgeleri ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, isteklilerce sunulan devam eden işlere ilişkin iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin yeniden incelenmesine,

3- Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı yürütmeyi durdurma kararı gereğince Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “… ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin bu yöndeki düzenlemelerinin yürürlükte bulunmadığına, konuya ilişkin ikincil mevzuatta değişiklik yapılarak Resmi Gazete’de yayımlatılmasına,”hususlarına yer verilmiştir.

Anılan Danıştay kararı ve bu kararın yerine getirilmesine ilişkin olarak alınmış bahse konu Kurul kararına göre, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) no'lu alt bendinin (c) alt bendi gereğince, devam eden yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme ve yönetme belgelerinin düzenlenebilmesi için,

1. ilk sözleşme bedelinin tamamlanmış olması,

2. gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşmış ve kusursuz olarak gerçekleştirilmiş olması ve

3. toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetleme veya yönetme yapılmış olması,

gerekmektedir.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda, belge sahibi Ali Koku’nun belgeye hak kazanma tarihi olarak dikkate alınması gerektiğini iddia ettiği 29.02.2008 tarihinde belge konusu iş devam ettiğinden, belge konusu işin toplam sözleşme bedelinin 1.051.770.409 ABD Doları, toplam sözleşme bedelinin % 80’ine (1.051.770.409 x 0,80= 841.416.327,2 ABD Doları) ulaşıldığı tarihin 31.07.2003 ve belge sahibi Ali Koku’nun işte çalıştığı zaman zarfında gerçekleştirilmiş iş tutarının 404.896.773 ABD Doları olduğu hususları birlikte dikkate alındığında, söz konusu Danıştay kararı sonrasında, devam eden yapım işlerinde iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için sağlanması gereken ve yukarıda maddeler halinde sayılan şartlardan üçüncüsü, yani ilgilinin çalıştığı süre zarfında toplam sözleşme bedelinin en az %80’i oranında (1.051.770.409 x 0,80= 841.416.327,21 ABD Doları) denetleme yapılmış olması koşulunun somut olayda sağlanmadığı açıktır.

Bu itibarla, bahse konu iş denetleme belgesinin anılan Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçici kabulü yapılmış yapım işlerinde ilk sözleşme bedelinin %80’i oranında denetleme yapılmış bir işe ait iş denetleme belgesi olduğu göz önünde bulundurularak anılan Yönetmelik maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendi gereğince belgeye hak kazanma tarihi olarak geçici kabul tarihinin esas alınması gerekmektedir.

Bu durumda, anılan Yönetmelik’in 48’inci maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendinin 2 nolu alt bendi gereğince belge tutarı, belgeye hak kazanma tarihi olan geçici kabul tarihinden (15.02.2012) itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda ise tam olarak dikkate alınacaktır.

İnceleme konusu ihale bahse konu beş yıllık dönem içerisinde yer aldığından, ihalede belge tutarının beşte bir oranında dikkate alınması gereği ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, idarece başvuru sahibinin pilot ortağının sunmuş olduğu söz konusu belgenin 1/5 oranında değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İncelenen ihalede iş denetleme ve iş yönetme belgesi sunan adayların, sunduğu belgelerin Kararın (A) kısmında yer alan hukuki değerlendirme ve Danıştay kararı uyarınca idarece yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, iş denetleme ve yönetme belgesi sunan adayların sunduğu belgelere ilişkin olarak idarece yukarıda aktarılan araştırmanın yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle, “iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş denetleme belgesinin tam olarak değerlendirilmesi gerekmesine rağmen beşte bir oranında değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurulca, başvuru sahibinin pilot ortağının sunmuş olduğu söz konusu belgenin 1/5 oranında değerlendirilmesi yönündeki idare değerlendirmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen eşit muamele yönünden incelenmesi sonucunda da Kurul çoğunluğunca, incelenen ihalede iş denetleme ve yönetme belgesi sunan adayların, sunduğu belgelerin Kararın (A) kısmında yer alan hukuki değerlendirme ve Danıştay kararı uyarınca idarece araştırmanın yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunda “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası kapsamında esas inceleme raporunun (A) bölümüne ilişkin Kurulca verilen karar gerekçesine kısmen katılmaktayız. Fakat, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul tarafından yapılan değerlendirmeye aşağıda yapılan açıklamalar çerçevesinde katılmamaktayız.

İtirazen şikayet başvurularının, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmektedir. İddialar ile sınırlı olarak inceleme hususu teklif mektubu ile verilen ve bütünü itibariyle ihale dosyasını oluşturan yeterlik kriterlerinden biri veya birkaçına itiraz olması halinde sadece bu itiraz konuları açısından sınırlı ve eşit muamele yönünden diğer istekliler nezdinde de Kanunun belirtilen amir hükmü uyarınca inceleme yapılmakta olup, bu yasal düzenleme kapsamında somut olayda olduğu gibi “iş denetleme belgesinin tamamının mı? Yoksa 1/5 oranında mı değerlendirilmesi gerektiğine” ilişkin inceleme kapsamında iş deneyim belgesinin şekli ve benzer iş tanımına uygunluğu yönünden incelenmesi yasaya aykırı olmadığı gibi işin doğası hem de yasanın özü itibariyle zorunluluktur. 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin bir arada çalıştırılmasının temini açısından iddia kapsamında eşit muamele yönünden de tüm adayların sunduğu iş deneyim belgelerinin (iş bitirme, iş denetleme, iş yönetme belgeleri gibi) nitelik ve niceliği yönleriyle bir bütünlük içinde inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen eşit muamele yönünden Kurul çoğunluğu incelemesinin bu şekilde yorumlanmadığı, eşit muamele bölümüne ilişkin Kurulun çoğunluk kararının sadece iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin incelenmesi ile sınırlandırıldığı, bu durumun iş denetleme ve iş yönetme belgesi dışında iş deneyim belgesi sunan adayların mesleki ve teknik yeterliliğine ilişkin inceleme yapılamayacağı sonucunu doğuracağı ve bu haliyle incelemede 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelerin anlamlı olanlarının çalışmayacağı değerlendirildiğinden eşit muamele kapsamında da iş deneyim belgelerinin çeşitliliği yönünden hepsinin bir bütünlük içinde incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu bağlamda; başvuru sahibinin iddiasının sadece iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin oranlarının (1/5 ya da tam) değerlendirilmesine ilişkin kararın (A) bölümünde yer alan sınırlı inceleme ile kararın (B) bölümünde yer alan isteklilerin iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin 1/5 ya da tam kullanılacağına ilişkin incelemenin Kurum yerine idarece yeniden yapılması yönündeki değerlendirmeye katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN Ali Kemal AKKOÇ Mehmet AKSOY

II. Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi