KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2013/040

Gündem No : 9

Karar Tarihi : 05.06.2013

Karar No : 2013/UY.I-2346

Şikayetçi:

İbrahim Önder - Ser-Ha İnşaat Mim. Ve Müh. Hizm. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, OFİS CAMİ SOK. NO:14 GÜVEN APT. 1/2 DİYARBAKIR

İhaleyi yapan idare:

Karayolları Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğü, Büyükalp Caddesi 21100 DİYARBAKIR

Başvuru tarih ve sayısı:

15.05.2013 / 16906

Başvuruya konu ihale:

2013/16719 İhale Kayıt Numaralı "Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü 93. (Mardin) Yeni Şube Şefliği İnşaatı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karayolları Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğütarafından 14.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü 93. (Mardin) Yeni Şube Şefliği İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak İbrahim Önder - Ser-Ha İnşaat Mim. ve Müh. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 27.04.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.05.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.05.2013 tarih ve 16906 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.05.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1829 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Kayasan Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd.Şti.'nin iş deneyimi olarak şirketin %51 ortağı olan inşaat mühendisi Orhan Doğan Yücel'in iş denetlemesini sunduğu, 2012/20100 İKN'li Diyarbakır Karayolları 9.Bölge Müdürlüğünce ihalesi yapılan Siirt Şube Dah. Yol Sathi Kaplama Yapılması işini de AY-ZEL Müh. Ltd. Şti.'nin %50 ortağı olan Orhan Doğan Yücel'in mezuniyet belgesi ile aldığı, Orhan Doğan Yücel'in iş deneyim belgesinin AY-ZEL Mühendisliğin hisseleri 13.03.2013 tarihli Ticaret Sicil Gazetesine göre hiçbir gerekçe gösterilmeden Orhan Yücel'in hissesi kesin kabule kadar muhafaza edilmeden Şahin Güven' e devredildiğinden mevzuata aykırı olduğu, Orhan Doğan Yücel'in hem Kayasan firmasında %51 hem de AY-ZEL Mühendislikte %50 hissedar olduğu, AY-ZEL Mühendislik taahhüdündeki işin geçici kabulü yapılmadan Orhan Doğan Yücel'in hissesini devrettiği, bir kişinin bir firmada %50 hissedar, bir başka firmada ise %51 hissedar ise ilk alınan işte ortaklık oranını muhafaza etmesi gerektiği ve taahhüdündeki işlerin kesin kabulü yapılıncaya kadar iş denetleme belgesini kullanamayacağı, dolayısıyla incelenen ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 2 nci maddesinde işin adının “Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü 93. (Mardin) Yeni Şube Şefliği İnşaatı” işi olduğu,

14.03.2013 tarihinde yapılan ihalede 27 isteklinin doküman satın aldığı ve 25 isteklinin ihaleye katıldığı, 3 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına cevap vermemesinden, iki isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına vermiş olduğu cevapların, bir isteklinin teklifinin iş deneyim belgesinin, iki isteklinin teklifinin ciro ve cari oranın uygun kabul edilmemesinden değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin en avantajlı birinci teklifi sunan Kayasan Yapı İnş.San ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ikinci avantajlı teklif sahibinin ise İbrahim Önder- Ser-Ha İnş. Mim.ve Mühn. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu anlaşılmıştır.

Şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.1 inci maddesinde; istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, anılan Şartname’nin 7.6 ncı maddesinde; Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan B/III grubu bina işlerinin benzer iş olarak kabul edileceği ve mühendislik fakültesi inşaat bölümü mezunlarına ait diplomaların ihale konusu işe denk sayılacağı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin (h) bendinde, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında toplam süresi on beş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl yüzkırkbirbin yüzkırküç Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere (01.02.2013 tarihinden itibaren güncellenen bedel 163.875,-TL) 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu sürenin iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmayacağı, bu bent kapsamında elde edilen deneyimin mühendis ve mimarın beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin 9 ila 13 üncü fıkralarında;

“Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü

Anılan Yönetmeliğin 47 inci maddesinin 7 ve 10 uncu fıkralarında,

“(7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları;

a) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları,

b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları,

ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

(8) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgeler teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesinin, tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait mezuniyet belgesi ve iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin 48 inci maddesinin 8 inci fıkrasında,

“Mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda;

a) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların; toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

b) İş deneyimi bulunan mühendis veya mimarların; onbeş yıllık sınırlamaya tabi tutulmaksızın, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır.” hükmü bulunmaktadır.

Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43 üncü maddesinde,

“43.1. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkündür. Ancak; ortaklık oranları %50-%50 olan tüzel kişilere ilişkin düzenlemede her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranacak olup, ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu % 50-%50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamayacaklardır.

43.2. Tüzel kişilerin (her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler hariç) ortaklarına ait mezuniyet belgesini iş deneyimlerini tevsik için sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip olunduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur.

43.3. Mezuniyetinden sonra geçen süre on beş yıldan fazla olan mühendis ve mimarların, on beş yıldan fazla mezuniyet sürelerinin de değerlendirilebilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sunulan mühendis veya mimara ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesi (iş bitirme, iş durum, iş denetleme, iş yönetme) sunulması gerekli olup, iş deneyim belgesi sunulmaması durumunda mezuniyetlerinden sonra geçen sürenin on beş yıldan fazlası dikkate alınmayacaktır. Bu kapsamda sunulacak iş deneyim belgesine konu işin, geçici kabul tarihinin veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde olması koşulu aranmaz.

43.4. Uygulama Yönetmeliği 48 inci maddesinde birden fazla iş deneyiminin toplanarak değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, bu kapsamda;

a) Mezuniyet belgelerinden 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca hesaplanan iş deneyim tutarları, iş deneyim (iş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme) belge tutarları ile toplanarak değerlendirilmeyecektir.

b)Her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişilerin iş deneyimi olarak mezuniyet belgesi sunmaları durumunda, mezuniyet belgelerinden elde edilen iş deneyim tutarları toplanarak değerlendirilmeyecektir..”

Aynı Tebliğ’in “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44 üncü maddesinde ise,

“44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, on ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

b) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır yarısından fazlasına sahip ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.2/Y) nolu standart formun,

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun, düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatında, mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesinde ilke olarak belge sahibi gerçek kişi mühendis veya mimarın fiilen iştirak edeceği ihaleler esasında bir belirlemenin yapıldığı, ancak buna ek olarak iki durumda mezuniyet belgesinin tüzel kişilik adına iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesine imkan tanındığı görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat maddelerinde iki durumdan bahsedildiği anlaşılmaktadır. Mezuniyet belgesinin bir tüzel kişilik adına iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesine olanak sağlayan bu durumların; incelenen ihaledeki durumu ortaya koyan mühendis veya mimarın tüzel kişiliğin beş yıldır en az %51 hissesine sahip olması hali ile tüzel kişiliğin iki ortağının da mühendis ve bu ortakların %50 - %50 şeklinde bir pay/hisse dağılımına sahip olması hali olduğu anlaşılmaktadır.

Buradan hareketle, her bir durum için ifade edilen koşulların oluşması halinde mezuniyet belgelerinin ancak bir tüzel kişilik adına iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabileceğinin hükme bağlandığı görülmektedir.

Bu bağlamda, ihale üzerinde bırakılan Kayasan Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası incelendiğinde, iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39 uncu maddesinin 11 inci fıkrasına istinaden sunulduğu, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 44 üncü maddesinden hareketle ihale üzerinde bırakılan tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağı olan Orhan Doğan Yücel’e ait (KİK.031.1/Y) nolu standart formun (Ortaklık Durum Belgesi) teklif dosyası kapsamında sunulduğu görülmektedir.

Kamu ihale mevzuatında, ortak adına düzenlenmiş bir iş denetleme belgesinin tüzel kişiliğin deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesinin, belge sahibi ortağın tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma (ön) koşuluna bağlanmış olduğu, somut olayda da bu (ön) koşulun gerçekleştiği görülmektedir.

Ancak diğer taraftan iddia konusu edilen hususların yukarıdaki Yönetmeliğin 47 nci maddesi hükümleri ile birlikte incelenmesinde, başka bir tüzel kişiye kullandırılamayacak olan iş deneyimini gösteren belgelerin belirlenmesinde, bir kişiye ait iş deneyimini gösteren herhangi bir belgenin ortak sıfatıyla daha önce kullandırılıp kullandırılmadığı ve hangi işe ilişkin olarak kullandırılmış ise o işin teminat süresinin sona erip ermediği hususlarının dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, inceleme konusu ihalede iş deneyim belgesi kullanılan gerçek kişiye ait iş deneyimini gösteren herhangi bir belgenin iddia edildiği şekilde daha önce kullanılıp kullanılmadığı, eğer kullanılmış ise o işin teminat süresinin ihale tarihi itibariyle sona erip ermediği hususlarının idarece araştırılarak sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, iş deneyim belgesi kullanılan gerçek kişiye ait iş deneyimini gösteren herhangi bir belgenin iddia edildiği şekilde daha önce kullanılıp kullanılmadığı, eğer kullanılmış ise o işin teminat süresinin ihale tarihi itibariyle sona erip ermediği hususlarının idarece araştırılarak sonucuna göre işlem tesis edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi