KAMU İHALE KURUL KARARI

Toplantı No : 2010/003

Gündem No : 4

Karar Tarihi : 11.01.2010

Karar No : 2010/UH.II-52

Şikayetçi:

Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm San.Ve Tic.Ltd.Şti., Soğanlı Mh. Çavuşpaşa Cd. Gurbet Sk. No:11/6 Bahçelievler Bakırköy/|İSTANBUL

İhaleyi Yapan Daire:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Atık Yönetimi Müdürlüğü, Piyalepaşa Bulvarı Baruthane Katı Atık Aktarma İstasyonu Yanı Şişli/İSTANBUL

Başvuru Tarih ve Sayısı:

21.12.2009 / 25193

Başvuruya Konu İhale:

2009/154996 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Avrupa Yakasındaki (Baruthane, Yenibosna, Halkalı, Silivri) Katı Atık Transfer İstasyonları" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

01.01.2010 tarih ve II.H.28.07.0223/2009-48E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Atık Yönetimi Müdürlüğü tarafından 08.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul Avrupa Yakasındaki (Baruthane, Yenibosna, Halkalı, Silivri) Katı Atık Transfer İstasyonlarının İşletilmesi ve Katı Atık Nakliyesi İşi ” ihalesine ilişkin olarak Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.12.2009 tarih ve 25193 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1)Tip idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.1 inci maddesine ilişkin 29 numaralı dipnotta isteklilerce fiyata dahil olacak kriterlerin ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç giderleri ile sınırlı tutulmasına rağmen, idari şartnamenin 25.1 inci maddesinde yer alan düzenlemede “benzeri giderlerin” de teklif fiyata dahil edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2)İhale konusu işte izin kullanacak personel sayısının ve buna ilişkin dönemlerin belirtilmemesinin ve ayrıca yüklenicinin eksik personel çalıştırması halinde idari şartnamenin 51.a.4 üncü maddesinde yer alan müeyyidenin uygulanacağı göz önüne alındığında, tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesini engellediği,

3)İdari şartnamenin 51.b.7 nci maddesinde idarenin gerekli gördüğü hallerde araç bakımı, boyası ve temizliğinin ve benzer şekilde 51.b.15 inci maddesinde idarenin öngördüğü durumlarda binaların boya, bakım ve yenileme işlerinin yapılmasını istemesinin teklifi oluşturan maliyet unsurlarında belirsizlik yarattığı,

4)İdari şartnamenin 51.c.5 inci maddesinde yüklenicinin araç takip ve yönetim sistemi kuracağı ve sistemin kurulmaması halinde araç başına ceza kesileceği hakkındaki düzenlemenin araç takip ve yönetim sistemine ilişkin kriterlerin ayrıntılı olarak tarif edilmediği ve sistemin kurulması için yapılacak giderlerin teklif fiyata dahil edilip edilmeyeceğinin belli olmadığı,

5)Teknik şartnamenin 6.a.2 nci maddesinde kıyafeti temiz olmayan personel için ceza kesileceği düzenlemesinin bulunduğu, oysa ihale konusu işte çalışacak personelin kullanacağı iş kıyafetlerinin nitelik ve sayısının belirtilmediği,

6)İhale konusu işte istihdam edilecek asgari personel sayısının belirlendiği ve işin niteliği dikkate alındığında hizmetin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de sürdürüleceği dikkate alındığında, personel çalıştırmasına dayalı işlere yönelik Tebliğ hükümlerinin dikkate alınması gerektiği ve bu bağlamda işçilik ücretinin tespiti için ulusal bayram ve genel tatil günü sayısının ve bu günlerde çalışacak işçi sayısının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

7)İdareye sundukları şikayet başvurusunda bir eksiklik olmamasına rağmen, idarenin eksiklik bulunduğu hakkındaki görüşünün yerinde olmadığı,

iddia edilmektedir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde söz konusu işin adı; “İstanbul Avrupa Yakasındaki (Baruthane, Yenibosna, Halkalı, Silivri) Katı Atık Transfer İstasyonlarının İşletilmesi ve Katı Atık Nakliyesi İşi” olarak gösterilmiş, aynı düzenlemeye ihale ilanında da yer verilmiştir. İdari şartnamenin 48.3 üncü maddesinde ise işin süresi 01.01.2010-31.12.2010 tarihleri olarak belirlenmiştir.

“Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname”nin 25.1 inci maddesine ait 29 nolu dipnotta;“İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 25.1 inci maddesi ise;“İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç (Karar pulu % 0,45, Damga vergisi % 0,75) ve benzeri giderleri ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, idari şartnamede idare tarafından, vergi, resim, harç ve benzeri giderler ile sigorta giderlerinin teklif fiyatına dahil edildiği görülmektedir. Anılan düzenlemede yer alan “ve benzeri giderler” ifadesi ile anlatılmak istenilenin, vergi, resim ve harç olarak öngörülen mali nitelikli giderler olup, bu hususun isteklilerin tekliflerini hazırlarken tereddüt yaratmadığı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “İstekli, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen 257 adet personeli iş yerinde devamlı olarak çalıştıracaktır.” düzenlemesi,

51.a.4 üncü maddesinde; “İşin yapılması için gerekli personel sayısından eksik eleman çalıştırıldığı takdirde; personel başına sözleşme bedelinin %0,005’i (yüzbindebeş) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi,

bulunmaktadır.

İdari şartname düzenlemelerinden, söz konusu iş için 257 adet personel çalıştırılacağı, eksik personel çalıştırılması halinde, sözleşme bedelinin belli bir oranı kadar ceza kesileceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu iş için çalışacak işçilerin, kendilerine yasa ile tanınmış olan izin haklarını kullanmamaları söz konusu olamaz. Bu sebeple, idare tarafından izin kullanacak personel sayısı ile izin dönemlerinin belirlenmemesi, işçilerin bu haklarından muaf bırakıldıkları anlamına gelmemektedir. Diğer taraftan, idari şartnamenin 51.a.4 üncü maddesinde, eksik personel çalıştırılması halinde uygulanacak yaptırım düzenlenmiş olup, 257 personelin fiilen çalıştığı bir işte, izinli personelin varlığı, eksik personel çalıştırıldığı anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 51.b.7 nci maddesinde; “Bu iş kapsamında çalışan bütün araçların ve ekipmanların bakımı aksatılmadan periyodik olarak yapılacak veya yaptırılacak her türlü bakım, onarım ve servis hizmetlerinden idare haberdar edilecektir. Ayrıca idare gerek gördüğünde her türlü araç gerecin komple bakımını, boyanmasını ve temizliğini isteyebilir. Bu durumda yapılmayan işlerden dolayı araç ve ekipman başına sözleşme bedelinin % 0.005’i (yüzbindebeş) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Aynı düzenlemeye teknik şartnamenin 6.b.7 nci maddesinde yer verildiği görülmüştür.

51.b.15 inci maddesinde ise;“İdari binalar, proses binaları ve işçi bekleme binaları temiz tutulmalıdır. İdarenin gerekli görmesi durumunda bu binaların boya, bakım ve yenileme işleri de yapılmalıdır. İdarenin öngördüğü tarihten itibaren işletmedeki binaların boya, bakım ve onarım işlerine başlanır ve bir ay içerisinde boya, bakım ve onarımların tamamlanması gerekir. İdarenin belirlediği tarihler arasında tamamlanmamasının tespit edilmesi halinde sözleşme bedelinin % 0.02’si (onbindeiki) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır ve aynı düzenlemeye teknik şartnamenin 6.b.15 inci maddesinde yer verilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında, istekli olabileceklere verilen birim fiyat tariflerinde“teknik şartname ve ihale dokümanındaki bu işle ilgili belirtilen diğer giderler, müteahhit karı ve genel giderler” de dahil olacak şekilde “ton” başına birim fiyatın belirlendiği, idari şartnamenin yukarıda anılan maddelerinde belirtilen giderlerin de buraya dahil edilebileceği ve ihaleye teklif verilirken bu giderlere ilişkin hesaplama yapılabileceği kabul edildiğinden, başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 51.c.5 inci maddesinde; “Yüklenici tarafından, idarenin belirleyeceği şekilde araç takip ve yönetim sistemi kurulacaktır. İdarenin yazılı talebi ve belirttiği sürede araç takip sisteminin kurulmadığı takdirde geçen her gün için, araç başına sözleşme bedelinin % 0,005’i (yüzbindebeş) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi bulunmakta, aynı düzenlemeye teknik şartnamenin 6.c.5 inci maddesinde de yer verildiği görülmektedir.

İdari şartnamenin 7.5.2.2 nci maddesinde, söz konusu iş için, 60 adet katı atık taşımaya uygun kapalı kasa damperli dorse veya kendinden sıkıştırmalı treyleri taşıyacak çekici tır, 65 adet katı atık taşımaya uygun kapalı kasa damperli dorse veya kendinden sıkıştırmalı treyler, 4 katı atık toplamaya uygun kamyon, teknik ve kontrollük hizmetlerde kullanılmak üzere idareye tahsis edilecek 5 adet binek aracın çalıştırılması öngörülmüştür.

Araç takip sisteminin araçların takibine ve güvenliklerinin sağlanmasına, dolayısıyla araçlarla yapılacak işin kontrolüne yönelik olduğu, ihale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat tariflerinde“teknik şartname ve ihale dokümanındaki bu işle ilgili belirtilen diğer giderler, müteahhit karı ve genel giderler” de dahil olacak şekilde “ton” başına birim fiyatın belirlendiği, dolayısıyla, araç takip sisteminin, teklif fiyata dahil olduğu kabul edilmektedir. Ancak, ihale dokümanında araç takip ve yönetim sistemine ilişkin olarak “idarenin belirleyeceği şekilde” ifadesinin kullanılması ve teknik şartnamede sistemin teknik detaylarının belirtilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun, ihaleye teklif verecekler bakımından belirsizlik yaratarak, tereddüte yol açtığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 6.a.2 nci maddesinde; “Tüm personelin işinin gerektirdiği kıyafetlerinin devamlı temiz olmasına itina gösterilecek, ayrıca tıraşlı ve bakımlı olmaları sürekli kontrol edilecektir. Kıyafeti temiz olmadığı tespit edilen her personel başına sözleşme bedelinin % 0.001’i (yüzbindebir) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Söz konusu ihalede, ihale dokümanı incelendiğinde, çalışacak personel için kullanılacak giyim malzemelerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür. İdare tarafından bir düzenleme yapılmadığına göre, isteklilere bu konuda bir yükümlülük getirilmediği açıktır. Teknik şartnamenin yukarıda yer verilen düzenlemesi ile çalışacak personelin yüklenici tarafından sağlanacak kıyafetlerinin temiz ve itinalı olması gerektiği hususunun belirtildiği anlaşılmakta olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.3 üncü maddesinde yer alan;“Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklaması çerçevesinde, başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Öte yandan, ihale dokümanı içerisinde istekli olabileceklere verilen birim fiyat tariflerinde işçilik giderine yer verildiği görülmüştür.

Ancak, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışmaya ilişkin olarak ihale dokümanında bir düzenleme yapılmamış olup, bu durumun, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işçi çalıştırılmasının öngörülmediği anlamına geldiği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7) Başvuru sahibinin 7 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, istekli olabilecek, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinde, şikayet dilekçelerine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, şikayetçinin, anılan Yönetmeliğin 8 inci maddesinde aranılan temsil belgelerini başvuru dilekçesi ekinde eksiksiz olarak sunduğu görülmüş olup, sunulan 5 Ekim 2007 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde,“Bilumum kamu teşekküllerinin okul, hastane, yurt, kreş, fabrika, yemekhane ve özel şirketlerin merkezlerinin kullanmakta olduğu binaların, iş merkezlerinin ve hanların ihale yolu ile veya anlaşmalar yolu ile her nevi iç ve dış bakım ve temizlik işlerini yapmak. Sitelerin, binaların, toplu konutların, dairelerin, evlerin, her türlü yapıların bilumum iç ve dış temizliğini yapmak. Caddelerin, sokakların ve kamu tarafından kullanılan diğer karayollarının bakım, temizlik ve boyama ile ilgili işleri yapmak. Kamu sektörüne veya özel sektöre ait bilumum ile ilgili şahıslara ait muhtelif binaların her nevi haşere ve böceklere karşı ilaçlama ve dezenfekte işlerini yapmak, bu iş için gerekli eleman ve teçhizatları temin etmek, bu iş için gerekli malzemenin yurt dışında ithalatını yapmak…” şeklinde ifade edilen şirketin faaliyet konusunun, ihale konusu işi kapsadığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, idarenin, şikayetçinin başvuru ehliyetine ilişkin yaptığı değerlendirme yerinde görülmemekle birlikte idare tarafından, başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde belirtmiş olduğu iddialara cevap verilmiş olduğu anlaşıldığından, idarece ehliyet yönünden yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İncelenen ihalede, 14 adet ihale dokümanı satın alınmasına karşın iki teklifin sunulduğu görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin 9 uncu maddesi uyarınca yüklenici karının % 20 oranını geçmemek üzere hesaplanması gerekirken,

idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabında bu oranın % 25 olarak alındığı da dikkate alındığında, başvuru konusu ihalede 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan rekabetin ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasının sağlanması ilkelerinin oluşmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İdari şartnamenin 51.c.5 maddesi ile teknik şartnamenin 6.c.5 inci maddesinde;“Yüklenici tarafından, idarenin belirleyeceği şekilde araç takip ve yönetim sistemi kurulacaktır. İdarenin yazılı talebi ve belirttiği sürede araç takip sistemi kurulmadığı takdirde, geçen her gün için araç başına sözleşme bedelinin % 0.005’i (yüzbindebeş) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Araç takip sisteminin araçların takibine ve güvenliklerinin sağlanmasına, dolayısıyla araçlarla yapılacak işin kontrolüne yönelik olduğu, ihale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat tariflerinde“teknik şartname ve ihale dokümanındaki bu işle ilgili belirtilen diğer giderler, müteahhit karı ve genel giderler” de dahil olacak şekilde “ton” başına birim fiyatın belirlendiği, bu itibarla, araç takip sisteminin de teklif fiyata dahil olduğu anlaşılmış olup, işin konusunun katı atık istasyonlarının işletilmesi ve katı atık nakliyesi; işin ikmal edileceği beldelerin İstanbul Baruthane, Yenibosna, Halkalı ve Silivri olduğu göz önüne alındığında, kurulacak araç takip sisteminin kurulmasının bu beldelerin sınırları içinde çalışacak katı atık araçlarının takibini ve işin iş programına uygun yürütülüp, yürütülmediğini kontrol etmek amacıyla istenildiği açık olup, bu sistem için gerekli özellik ve detayların basiretli tacir düşüncesiyle hareket eden isteklilerce bilinebileceği, maliyetlerinin önceden öngörülebileceği ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihalede tekliflerin sağlıklı hazırlanmasına engel teşkil etmeyeceği düşüncesindeyiz.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanunla değiştirilen 56’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre Kuruma verilen inceleme yetkisi, itirazen şikayet başvurusunda belirtilen konularla sınırlı olup, Kamu İhale Kanununda Kuruma, bunların dışında bir konuyu herhangi bir gerekçe ile re’sen inceleyebileceğine dair bir yetki verilmemiştir. Bu bakımdan, ihalede gerekli rekabetin oluşmadığı gerekçesi ile ihalenin iptaline yönelik bir karar verilmesi Kamu İhale Kanununun bahsedilen hükmüne açık bir aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca, idarece yaklaşık maliyette kar oranının % 20 yerine %25 olarak belirlenmesinin ihalenin esasına etkili olmadığı düşünüldüğünden, ihalenin bu gerekçe ile de iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre“başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüz ile, Kurul Çoğunluğunun “ihalenin iptaline”kararına katılmıyoruz.

Dr.Hasan GÜL Ali KAYA

Başkan Kurul Üyesi