KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2012/048

Gündem No : 84

Karar Tarihi : 15.08.2012

Karar No : 2012/UH.II-3328

Şikayetçi:

Şanlı Ege Tekstil Gıda Nak.İnşaat Hafriyat San. Tic. Ltd. Şti., ORDU CADDESİ NO:21/B İZMİR

İhaleyi yapan idare:

Orman Genel Müdürlüğü Demirci Orman İşletme Müdürlüğü, Secaattin Mah. Üniversite Cad. 27 45900 MANİSA

Başvuru tarih ve sayısı:

20.07.2012 / 25610

Başvuruya Konu İhale:

2012/54893 İhale Kayıt Numaralı "Demirci Orman İşletme Müdürlüğü Demirci Ağaçl. Ve Top. Muh. Şefliği Kula Serisi, Evciler Çok Amaçlı Uygulama Projesi Makineli Ağaçlandırma Arazi Hazırlığı Hizmet Alımı İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Orman Genel Müdürlüğü Demirci Orman İşletme Müdürlüğütarafından 07.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Demirci Orman İşletme Müdürlüğü Demirci Ağaçl. ve Top. Muh. Şefliği Kula Serisi, Evciler Çok Amaçlı Uygulama Projesi Makineli Ağaçlandırma Arazi Hazırlığı Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Şanlı Ege Tekstil Gıda Nak.İ nşaat Hafriyat San. Tic. Ltd. Şti.nin 03.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 20.07.2012tarih ve 25610sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.07.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2768sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle: ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağının iş deneyim belgesi adı altında sadece özel sektör ile düzenlenmiş bir adet sözleşme ve bir adet fatura sunduğu, sözleşmede işin bitim ve kabul tarihi ile sözleşme bedelinin belirtilmediği ve sözleşmenin binde 8,25 oranında damga vergisine tabi tutulmadığı, faturanın ilk ilan tarihinden sonraki tarihi taşıdığı, özel ortağın operatörlük belgesi olmadığı, personel çalıştırdığı ve bu işi alt yüklenicilere yaptırmadığı halde söz konusu iş için Sosyal Güvenlik Kurumuna dosya açtırmadığı gibi internet sayfası üzerinden çalışanlar listesini de ihale zarfına koymadığı, bu nedenle söz konusu iş deneyim belgesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (c), (d) ve (e) bentlerindeki kriterlere, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ve Damga Vergisi Kanununun ilgili hükümlerine uymadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “Demirci Orman İşletme Müdürlüğü Demirci Ağaçl. ve Top. Muh. Şefliği Kula Serisi, Evciler Çok Amaçlı Uygulama Projesi Makineli Ağaçlandırma Arazi Hazırlığı Hizmet Alımı işi” olarak belirlenmiştir.

Anılan Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70?ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10?unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30?undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Bu iş için her türlü makineli ağaçlandırma ve suni tensil arazi hazırlığı işi benzer iş olarak kabul edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Konuyla ilgili olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) (Değişik 16/3/2011–27876 R.G./11.md.) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

…

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

…

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

(f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır. İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortakların iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak iş deneyim tutarı hesaplanır. (Ek 16/07/2011-27996 R.G./ 7. md.) Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.…” hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsik etmek için sunduğu belgeler incelendiğinde:

Kerimoğlu Ormancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. nin %70 ortaklık oranı ile pilot ortak, Hanlar Hafriyat- Rıdvan Yıldız’ın ise %30 ortaklık oranı ile özel ortak konumunda olduğunu gösterir iş ortaklığı beyannamesi sunulduğu,

Pilot ortak tarafından sunulan ve Samsun Orman İşletme Müdürlüğü’nce “Gölardı Kavakçılık Suni Tensil Arazi Hazırlığı” işine ilişkin pilot ortak adına düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinde sözleşme tarihinin 03.08.2009, kabul tarihinin 14.11.2009, sözleşme bedelinin 131.424,80 TL, belge tutarının 107.471,21 TL olduğu; bahse konu iş bitirme belgesinin güncellenmiş tutarının 137.990,46 TL olduğu, bu tutarın İdari Şartnamenin yukarıda aktarılan 7 nci maddesinin beşinci fıkrasının birinci bendinin (b) alt bendinde düzenlenen pilot ortağın sunması gereken asgari iş deneyim oranını karşıladığı,

Özel ortak tarafından işverenin Recep Kurt, yüklenicinin Rıdvan Yıldız olduğu “Özel ağaçlandırma projesine uygun olarak 27 hektarlık arazinin makine ile diri örtü temizliği ve ikili Liper ile 60-80 cm derinliğinde Akhisar Orman ağaçlandırma Şefliğinin istediği şekilde sürülmesi işi” konulu 18.03.2012 tarihli sözleşme ile 14.05.2012 tarihli iş bitirme tutanağı ve aynı tarihli fatura sunulduğu görülmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının aksine bahse konu sözleşmede bedel belirtilmiş olup 43.011,00 TL+KDV tutarındadır. Yine işin bitim ve kabul tarihine ilişkin olarak 14.05.2012 tarihli iş bitirme tutanağında sözleşme gereği taraflar arasında hiçbir alacak ve verecek kalmadığı belirtilmektedir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 47 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyorsa iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihinin kabul tarihi olarak dikkate alınacağı şeklindeki hükme binaen Hanlar Hafriyat-Rıdvan Yıldız tarafından Recep Kurt adına düzenlenen 14.05.2012 tarihli faturanın tarihinin kabul tarihi olarak dikkate alınması gerekmektedir.

14.05.2012 tarihli faturada sözleşmeye paralel olarak fatura bedelinin KDV hariç 43.011,00 TL olduğu, bu tutar güncellendiğinde 43.202,06 TL tutarına ulaşıldığı ve bu tutarın İdari Şartnamenin yukarıda aktarılan 7 nci maddesinin beşinci fıkrasının birinci bendinin (b) alt bendinde düzenlenen özel ortağın sunması gereken asgari iş deneyim oranını karşıladığı görülmektedir.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağının iş deneyimini tevsik etmek için sunduğu sözleşmenin binde 8,25 oranında damga vergisine tabi tutulmadığı ve Damga Vergisi Kanunu ile Vergi Usul Kanunu’na aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;

gerek 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun gerekse 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinde özel hukuk sözleşmelerin geçerlik şartları hüküm altına alınmış olup, bunlar arasında damga vergisine tabi olan sözleşmelerin vergisinin ödenmiş olması sayılmamıştır.

Damga Vergisi Kanunu’nda bu verginin ödenmesini temin etmek için resmi dairelere verilen görev, verginin ödenmediğinin bir tutanakla tespit edilip bu tutanağın vergi dairesine gönderilmesinden ibarettir.

Ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 47 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işler için iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulması gereken belgeler arasında damga vergisinin ödendiğine dair makbuz sayılmamıştır.

Bu itibarla sözleşmenin damga vergisinin ödendiğine ilişkin makbuzun teklif dosyası kapsamında sunulmamasının kamu ihale mevzuatı açısından iş deneyiminin tevsikini engelleyici nitelik taşımaması nedeniyle başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

Ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek için sunduğu 18.03.2012 tarihli sözleşmenin “İşi yapanın sorumluluğu” başlıklı 3 üncü maddesinde“… İşin yapımı sırasında çalışanların iş güvenliği ve sigorta giderleri işi yapana aittir. Bu işte operatör olarak Bülent Sığın (T.C….), Ali Koçak (T.C….) ve Hüseyin Gacar (T.C….) çalıştırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu cihetle sözleşmeye konu iş kapsamında personel çalıştırıldığı ve söz konusu personele ilişkin iş güvenliği ve sigorta giderlerinin işi yapan Rıdvan Yıldız’ın sorumluluğunda olduğu anlaşılmaktadır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 47 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan personel çalıştırılan işlerde sözleşme ve fatura örnekleri /serbest meslek makbuzu örnekleri/ bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerine ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin iş deneyimini tevsik etmek için sunulması gerektiği şeklindeki hükme karşın özel ortak konumundaki Rıdvan Yıldız’ın sözleşmede operatör olarak çalıştırılacağı belirtilen personele ilişkin sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeleri teklif dosyası kapsamında sunmadığı,

Bu bakımdan ihale üzerinde bırakılan Kerimoğlu Ormancılık San. Tic. Ltd. Şti.+ Hanlar Hafriyat-Rıdvan Yıldız İş Ortaklığının özel ortağı konumundaki Hanlar Hafriyat-Rıdvan Yıldız’ın iş deneyimini tevsik etmek için sunduğu belgelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 47 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine uygun olmaması sebebiyle anılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kerimoğlu Ormancılık San. Tic. Ltd. Şti.+ Hanlar Hafriyat-Rıdvan Yıldız İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi