KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2011/080

Gündem No : 5

Karar Tarihi : 12.12.2011

Karar No : 2011/UY.I-4102

Şikayetçi :

Proev Yapı End. San. ve Tic. Ltd. Şti., AYDINLAR MAH. SULTANGAZİ CAD. NO:239 A BLOK TAŞDELEN İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı-Toki, T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Baskanlığı Bilkent Plaza B1 Blok 06800 ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

14.11.2011 / 48485

Başvuruya konu ihale:

2011/135288 İhale Kayıt Numaralı "Hatay, Mersin, Adana, Osmaniye, Kilis, Karaman, Balıkesir 2,3,6 Hekimlik A.S.M. Ve Eczane, İle Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

05.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.10.00.00-101.04-.Y.[3798].(0217)./2011-65Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) tarafından 12.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Hatay, Mersin, Adana, Osmaniye, Kilis, Karaman, Balıkesir 2, 3, 6 Hekimlik A.S.M. ve Eczane ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Proev Yapı End. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.11.2011tarih ve 48485sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdare tarafından her iki ortağın da mühendis olup % 50 - % 50 ortak olduğu ve bu ortaklardan birine ait mezuniyet belgesinin iş deneyim belgesi olarak kullanıldığı ancak mezuniyet belgesine ait tutarın teklif edilen bedeli karşılamadığı ayrıca % 50 ortaklığı tevsik edici belge sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

Yapılacak değerlendirmede şirket ortağı Hakan Uçar'a ait iş denetleme belgesinin esas alınması gerektiği,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin 13 üncü fıkrasında ifade edilen "ortaklardan herhangi birine ait deneyimi" ibaresinden kamu ihale mevzuatı gereği gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işleri gösteren belgelerin kastedildiği,

Bu itibarla, her iki ortağın da mühendis olup %50-%50 ortak olduğu tüzelkişilerin sadece mezuniyet belgelerini değil mezuniyet belgelerini sunmaları şartıyla deneyim belgelerini de kullanabilecekleri,

Bununla birlikte, teklif dosyasında son ortaklık durumunu gösterir belgenin bulunduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) tarafından 12.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, “Hatay, Mersin, Adana, Osmaniye, Kilis, Karaman, Balıkesir 2, 3, 6 Hekimlik A.S.M. ve Eczane ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı” işi olduğu,

Anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan ilk değerlendirme sonucunda, iki isteklinin (başvuru sahibi Proev Yapı End. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Mustafa Duysak – Duysak İnş. & Hüseyin Torun İş Ortaklığı) teklifinin, yeterlik kriterlerini sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

Ancak, teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönünde Mustafa Duysak – Duysak İnş. & Hüseyin Torun İş Ortaklığı tarafından yapılan şikayet başvurusunun idare tarafından uygun bulunduğu ve anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alındığı,

Bunun üzerine idarece tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerin altında kalan Murat Toparlak & Yurtlar Yapı İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, ancak anılan istekli tarafından süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmadığı,

İhalenin de geçerli en düşük teklifi sunmuş tek istekli olan Mustafa Duysak – Duysak İnş. & Hüseyin Torun İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Şikayete konu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 100 ünden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, anılan şartnamenin 7.6 ncı maddesinde; Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan B/III grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceği ve mühendislik fakültesi inşaat bölümü mezunu veya mimarlık bölümü mezunlarının diplomalarının ihale konusu işe denk sayılacağı ifade edilmiştir.

Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (h) bendinde, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında toplam süresi on beş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl yüzkırkbirbin yüzkırküç Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu sürenin iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmayacağı, bu bent kapsamında elde edilen deneyimin mühendis ve mimarın beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin 9 ila 13 üncü fıkralarında;

“Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.”

Anılan Yönetmeliğin 47 inci maddesinin 7 ve 10 uncu fıkralarında;

“Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları;

a) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları,

b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları,

ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi ve mezuniyet belgesi sunulan ortağa ait iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.”

Anılan Yönetmeliğin 48 inci maddesinin 8 inci fıkrasında ise;

“Mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda;

a) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların; toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

b) İş deneyimi bulunan mühendis veya mimarların; onbeş yıllık sınırlamaya tabi tutulmaksızın, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişilerin iş deneyiminin tevsiki hususuna yönelik açıklamalara Kamu İhale Genel Tebliğinin 43 üncü maddesinde de yer verildiği görülmektedir.

Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatında, mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesinde ilke olarak belge sahibi gerçek kişi mühendis veya mimarın fiilen iştirak edeceği ihaleler esasında bir belirlemenin yapıldığı, ancak buna ek olarak iki durumda mezuniyet belgesinin tüzelkişilik adına iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesine imkan tanındığı görülmektedir.

Mezuniyet belgesinin bir tüzel kişilik adına iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesine olanak sağlayan bu durumlar; mühendis veya mimarın tüzelkişiliğin beş yıldır en az %51 hissesine sahip olması hali ile somut uyuşmazlığı da doğrudan ilgilendiren tüzelkişiliğin iki ortağının da mühendis ve bu ortakların %50 - %50 şeklinde bir pay/hisse dağılımına sahip olması halidir. Şu halde, her bir durum için ifade edilen koşulların oluşması halinde mezuniyet belgeleri ancak bir tüzel kişilik adına iş deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilecektir.

Bu bağlamda, başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde; iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin 13 üncü fıkrasına istinaden sunulduğu ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin 44 üncü maddesinden hareketle %50-%50 iki mühendis ortak için “ortaklık durum belgesi”nin dosyaya konulmadığı ifade edilmiştir. Bununla birlikte, Hakan Uçar adına düzenlenmiş bir adet iş deneyim belgesi ile Hakan Uçar ve Selçuk Bozkır’a ait yüksek lisans mezuniyet belgelerinin teklif dosyası kapsamında sunulduğu görülmektedir.

Öncelikle, başvuru sahibinin iddiasının aksine kamu ihale mevzuatında, ortak adına düzenlenmiş bir iş denetleme belgesinin tüzelkişiliğin deneyimini tevsik amacıyla kullanılabilmesi, belge sahibi ortağın tüzelkişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma (ön) koşuluna bağlanmış olduğu, ancak somut olayda bu (ön) koşulun gerçekleşmediği görülmektedir.

Bu itibarla, bir sermaye şirketi niteliği taşıyan, iki mühendis ortağı bulunan ve bunların da şirkette %50 - %50 şeklinde bir ortaklık oranına sahip olduğu ifade edilen başvuru sahibinin, kamu ihale mevzuatı gereği salt ortaklarından birine ait iş denetleme belgesini sunmak suretiyle tüzel kişiliğin iş deneyime ilişkin yeterliliğini sağlayabilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Somut olayda, bu şekilde sunulmuş bir iş deneyim belgesinin, ancak başvuru sahibi tüzel kişiliğin iş deneyimini tevsik amacıyla kullanabileceği -iş deneyim belge sahibi ortağa ait- mezuniyet belgesinin, herhangi bir süre sınırına tabi tutulmaksızın değerlendirilmesi amacına hizmet edebileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla lisans mezuniyet belgeleri yerine yüksek lisans mezuniyet belgelerinin sunulduğu ve bu belgelerde de ilgilinin sadece yüksek lisans mezuniyet tarihi bilgisinin yer aldığı görülmektedir. Bu şekilde yüksek lisans mezuniyet belgelerine dayalı bir tevsik işleminin ise ilgililerin lisans mezuniyet tarihi esasında bir deneyime sahip olduğuna yönelik kanıt teşkil edeceğinin açık olduğu ancak, belgelerden hareketle lisans mezuniyetlerinden itibaren geçen sürenin tespit edilebilme ve böylelikle elde edilmesi gereken/olması gereken deneyim tutarının hesaplanabilme imkanının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca tüzelkişilikteki ortaklık oranını gösteren bir bilgi veya belgenin de başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında yer almadığı görülmektedir.

Netice itibariyle, şikayete konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bir yönün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ali KAYA

Kurul Üyesi Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi