KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2011/056

Gündem No : 72

Karar Tarihi : 08.08.2011

Karar No : 2011/UY.II-2698

Şikayetçi:

MAY İNŞAAT TAAH. MÜŞ. MÜH. SAN. TİC. LTD. ŞTİ. - MERK-SAL YAPI İNŞAAT MÜH. MÜŞ. SAN. TİC. LTD. ŞTİ. İŞ ORTAKLIĞI, 1042. CAD. 1295. SOK. NO:4/3 ÖVEÇLER ÇANKAYA/ANKARA

İhaleyi yapan idare:

ADIYAMAN ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ, ALTINŞEHİR MAH. 3005 SK. No:13 ADIYAMAN

Başvuru tarih ve sayısı:

15.07.2011 / 33823

Başvuruya konu ihale:

2010/14166 İhale Kayıt Numaralı "ADIYAMAN ÜNİVERSİTESİ ARAŞTIRMA VE UYGULAMA HASTANESİ 2. ETAP İKMAL İNŞAATI" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

03.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[23.73].(0224)./2011-42Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğütarafından 12.03.2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Adıyaman Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi 2. Etap İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak May İnşaat Taah. Müş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. - Merk-sal Yapı İnşaat Müh. Müş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın15.07.2011tarih ve 33823sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalenin “teklif geçerlilik süresinin dolduğu” ve “sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceği” gerekçesiyle iptal edildiği, idarenin iptal gerekçelerinin yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. - Irmak İnş. Teks. Turizm Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 09.06.2010 tarih ve 13517 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 19.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2134 sayılı kararı ile Göksu İnş. Ltd. Şti., May İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Merksal Yapı İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Çetinler Nak. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.- MD İnş. Elek. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Ruto Taah. İnş. Ltd. Şti.- Güryapı Taah. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Od-El İnş. Taah. San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunda “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğincedüzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

28.07.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile anılan Kurul kararı doğrultusunda işlem tesis edilerek, ihalenin Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti - Irmak İnş. Teks. Turizm Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

17.08.2010 tarihinde de Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti - Irmak İnş. Teks. Turizm Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile sözleşme imzalandığı,

Anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, başvuru sahibi May İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.- Merksal Yapı İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 03.03.2011 tarih ve E:2010/2422 sayılı kararında; “…Bu durumda; Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 12.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan " Adıyaman Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi 2. Etap İkmal İnşaatı "ihalesine ilişkin olarak pilot ortak May İnş. Taah. Müş ve Müh. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Bahadır Gülse'ye ait işin adı "Ankara Oğulbey Özel Kuvvetler 1 nci Kısım İnşaatı İşi" olan iş yönetme belgesinin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin eki benzer iş grupları listesinin B-II grubu işler arasında yer alan "Özelliği olan askeri yapılar" kapsamında yer alması, özel ortak Merksal Yapı İnş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi tutarının 4.703.735,80 TL olduğu, bu miktarın da teklif bedeli olan 9.333.920,09 TL'nin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 43.6.maddesinde yer verilen %40'lık değerin üzerinde olduğunun anlaşılması karşısında; davacı iş ortaklığının da söz konusu ihalede değerlendirme dışı bırakılması yönündeki 19.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2134 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında davacı iş ortaklığı yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği,

Bahse konu mahkeme kararının uygulanmasının sağlanması için Kamu İhale Kurulu tarafından 25.04.2011 tarih ve 2011/MK-92 sayılı karar ile de;“1) Kamu İhale Kurulu’nun 19.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2134 sayılı Kararının, anılan mahkeme kararı ile hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilen bölümleri ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 19.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2134 sayılı Kurul Kararında yer alan değerlendirmeler çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine”karar verildiği,

Görülmüştür.

Bununla birlikte 25.04.2011 tarih ve 2011/MK-92 sayılı Kurul kararı üzerine alınan 28.06.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile;“…Ankara 4. İdare Mahkemesinin 03.03.2011 tarih ve E: 2010/2422 sayılı Kararı, Kamu İhale Kurumunun 19.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2134 ve 25.04.2011 tarih ve 2011/MK-92 sayılı kararları doğrultusunda Adıyaman Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi 2. Etap İkmal İnşaatı Yapım İşi ihalesinde en avantajlı teklif sahibinin May. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.-Merksal Yapı İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu kanaatiyle durumun ihale yetkilisinin onayına sunulmasına” karar verilmiştir.

Ancak ihale yetkilisi tarafından ihale;“sözleşmede fiyat farkı verilmediği ve tekliflerin geçerlik süresinin dolmuş olduğu” gerekçesiyle 04.07.2011 tarihinde iptal edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ncı maddesinde;

“…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.”hükmü bulunmaktadır.

İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de; bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

Bu çerçevede ihalenin iptal gerekçeleri incelendiğinde, aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

i) “Sözleşmede fiyat farkı verilmemesi” ihalenin ilk iptal gerekçesi olarak belirtilmiştir.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 48 inci maddesine ilişkin 38 nolu dipnot; “(1) İdare; sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörmüyor ise madde metnine “48.1. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, ihale tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” ibaresini yazacaktır. Ayrıca yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak bu duruma ilişkin fiyat farkı düzenlemesi bu maddede yapılacaktır.

(2) İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplamayı öngörüyor ise madde metnine “48.1. Fiyat farkı hesaplanacaktır.” ibaresi yazacaktır. Ayrıca İdare tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı düzenlemesi bu maddede yapılacaktır.”şeklinde düzenlenmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 48 inci maddesinde;“Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, ihale tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesine,

Sözleşme tasarısının “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde ise;

“14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir. Ancak, mücbir sebepler veya idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması haline 24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12 nci maddesi uyarınca fiyat farkı ödenir. Bu durumda, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu ihale mevzuatında idarelere yapım işlerinde fiyat farkı verilmesi zorunluluğu getirilmemiş, bununla birlikte idarelerin ihale edecekleri yapım işlerinde fiyat farkı verilmesini öngörmeleri halinde, söz konusu işlerin idari şartname ve sözleşmelerine fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslara ilişkin hükümleri koymaları gerektiği belirtilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ait idari şartname ve sözleşme tasarısında yer alan düzenlemelerde, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmediği ifade edilmiştir. İhale dokümanındaki bu düzenlemelere yönelik olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihale dokümanının satın alındığı tarihten sonraki on gün ve her halde ihale tarihinden üç iş günü öncesinde şikayet başvurusunda bulunulmadığı göz önüne alındığında, isteklilerin tekliflerini dokümanda yer alan düzenlemelere göre vermiş olduğu, bir başka deyişle tekliflerin “fiyat farkı verilmeyeceği” öngörülerek hazırlandığı açıktır.

Söz konusu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, idarenin “sözleşmede fiyat farkı verilmediği”ne ilişkin gerekçesinin ihalenin iptali için yeterli ve geçerli bir gerekçe olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

ii) İdarenin “teklif geçerlilik süresinin dolmuş olduğu”na yönelik ikinci iptal gerekçesi aşağıda değerlendirilmiştir:

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Geçerlilik Süresi” başlıklı 32 nci maddesinde;“Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.”hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7 nci maddesinde;“Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24 üncü maddesinde ise;

“24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzadığı, idarenin 30.05.2011 tarih ve 299 sayılı yazısında;“Kamu İhale Kurulu’nun 25.04.2011 tarih ve 2011/MK-92 nolu kararı ve Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararı gereği Adıyaman Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi 2. Etap İkmal Yapım İşi ihalesinin oluşturulacak komisyonla yeniden değerlendirileceği” belirtilerek, isteklilerden 16.06.2011 tarihi mesai bitimine kadar geçici teminatlarını yenilemelerinin istenildiği, başvuru sahibinin 13.06.2011 tarihli dilekçesinde teklif geçerlik sürelerini 01.06.2012 tarihine kadar uzattıklarını beyan ettiği ve 01.06.2012 tarihine kadar geçerli olan geçici teminat mektubunu da yazı ekinde sunduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.7 nci maddesi uyarınca, dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda sözleşme imzalanamadığı durumlarda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilmesi mümkün olup, idarece ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile başvuru sahibinin 13.06.2011 tarihli dilekçesinde teklif geçerlilik süresinin uzatıldığını açıkça beyan ettiği ve geçici teminatını yenilediği göz önüne alındığında, idarece yalnızca“teklif geçerlilik süresinin dolduğu” gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesi mevzuata uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi Ali KAYA

Kurul Üyesi Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi Adem KAMALI

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi