KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2011/031

Gündem No : 42

Karar Tarihi : 18.04.2011

Karar No : 2011/UH.III-1327

Şikayetçi:

Sümerler Sağlık Hizmetleri Temz. Gıda B.İşlem Otomasyon Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kıztaşı Caddesi Açıklar Sokak No: 22/3 Fatih / İstanbul (Avr)

İhaleyi yapan idare:

Sakarya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Tem Otoyolu Adapazarı Gişeleri Mevkii Aşağıkirazca - 54070 Arifiye / Sakarya

Başvuru tarih ve sayısı:

28.03.2011 / 16596

Başvuruya konu ihale:

2011/18531 İhale Kayıt Numaralı "2011-2012 Mali Yılı 20 Ay 31 Kişi Veri Hazırlama Bilgi Giriş Elemanı, 1 Kişi Teknik Destek ve Yazılım Bakım Elemanı Hizmet Alımı İşi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

13.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[09.78].(0085)/2011-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sakarya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 11.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011-2012 Mali Yılı 20 Ay 31 Kişi Veri Hazırlama Bilgi Giriş Elemanı, 1 Kişi Teknik Destek ve Yazılım Bakım Elemanı Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Sümerler Sağlık Hizmetleri Temz. Gıda B.İşlem Otomasyon Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 28.03.2011 tarih ve 16596 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Sakarya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından “2011-2012 mali yılı 20 ay 31 kişi veri hazırlama bilgi giriş elemanı, 1 kişi teknik destek ve yazılım bakım elemanı alım işi”nin 11.03.2011 tarihinde ihalesinin yapıldığı, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanının 07.03.2011 tarihinde satın alındığı, ihale dokümanında tespit edilen bazı mevzuata aykırılıklar konusunda 07.03.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak idarenin süresi içerisinde şikayet başvurularına cevap vermediği,

1) İdari şartnamenin 47 nci maddesinde bu ihalede fiyat farkı hesaplanacağının belirtilerek yürürlükte olan fiyat farkı kararnamesine atıf yapıldığı ve fiyat farkı hesaplama formülün verildiği, ancak verilen formüllerden hangisinin ve kararnamenin hangi esaslarının uygulanacağının belirtilmediği, bu düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasında sorunlara yol açacağı,

2) İdari şartnamenin 48 inci maddesinde sözleşme imzalandığı tarihten itibaren 1 (bir) gün içinde işe başlanacağının belirtildiği, aynı maddenin alt bendi olan 48.3 üncü maddesinde ise işin süresinin 611 gün olduğunun ifade edildiği, 16.02.2011 tarihinde EKAP’ta yayınlanan ihale ilanının 2 nci maddesinin (c) bendinde ise işin süresinin işe başlama tarihi 01.05.2011, işin bitiş tarihi 31.12.2012 şeklinde düzenlendiğinin görüldüğü, ilanda belirtilen hususla idari şartnamede belirtilen hususun birbirine uyumsuz olduğu ve bu düzenlemenin işe başlama kısmında ve sözleşme süresi bölümünde sorunlara yol açacağı,şartna

3) İdari şartnamenin 51 inci maddesinde hizmetin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin % 1’i olduğu, ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 3 defa gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin (b) bendine göre sözleşmenin feshedileceği, aynı maddenin devamında ise kesilecek toplam ceza tutarının sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceğinin belirtildiği, bu düzenleme ile sözleşmeye aykırı davranışların 3 defa gerçekleşmesi halinde idareye sözleşmeyi feshetme yetkisi tanıdığı, bununla birlikte ceza bedelinin sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği yönündeki düzenlemenin sözleşmenin uygulanması sırasında idarenin sözleşmeyi feshetmesinin yanında ayrıca yeniden bir hak kazanmasına sebep olacağı, bunun da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aykırı olduğu,

4) İdari şartnamenin VI. Diğer Hususlar kısmında hizmetin ifa edilmesinde çalışacak personelin iş kanunundan doğan aylık izin, süt, ölüm, sağlık, yıllık izin gibi çalışmadığı halde çalışmış gibi ücret ve SGK primleri ödenmesi gereken bu tür izinler için gerekli mali külfetin işveren konumundaki yüklenicinin % 3’lük genel gider ve firma karından karşılanacağının belirtildiği, söz konusu izinlere isabet eden dönemlerde personel hizmeti sağlanmamış olacağından ilgili dönemlere ait hizmet bedelinin yüklenici hak edişinden kesileceğinin belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.1 inci maddesinde % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderlerin içinde hesaplanacak gider kalemlerinin belirtildiği, ayrıca aynı tebliğin 78.25 inci maddesinde 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılarak izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil edileceğinin belirtildiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

5) İhale dokümanını oluşturan belgelerden teknik şartnamenin 4.1 inci maddesinde yükleniciye son aya ilişkin hak ediş ödemesi yapılırken işçi ücretlerinin ödendiğine dair belgelerin idareye ibraz edilmesi durumunda yapılacağını belirtildiği, bu belgelerin ibraz edilmemesi durumunda ise Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesine göre hareket edileceğinin belirtildiği, söz konusu maddede personel alacakları için hak ediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların 3 aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceğinin belirtildiği, yine 4857 sayılı İş Kanununun 36 ncı maddesinde de bu hususun hüküm altına alındığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve İş Kanunundaki düzenlemelerle idarelere hak edişten ve teminatlardan ücreti kesme yetkisinin verildiği, yüklenicinin sözleşme süresince ücret ödeme yükümlülüğünü yerine getirme durumu göz önüne alınmaksızın idarenin hak ediş ödemesinde ücret ödendi belgelerini istemesinin Kamu İhale Kanununun eşitlik ilkesine aykırı olduğu, kaldı ki verilen hizmetin fiilen sona ermesinden sonra kesin teminatın yükleniciye hemen iade edilmediği durumu göz önüne alındığında bu düzenlemenin yürürlükte bulunan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinden, ihale konusu işin 2011-2012 mali yılları 31 kişi veri hazırlama bilgi giriş elemanı, 1 kişi teknik destek ve yazılım bakım elemanı alım işi olduğu, işin süresinin ise 20 ay olduğu anlaşılmıştır.

Aynı şartnamenin 47 nci maddesinde, söz konusu ihalede fiyat farkı hesaplanacağının belirtildiği ve yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 nci maddesinde yer alan “Fiyat farkı hesabı” başlığı altındaki açıklamalara bu madde altında yer verildiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 47 nci maddesinde fiyat farkı hesabında kullanılan formül ve açıklamalarına yer verildikten sonra, bu maddenin devamında;“ Asgari ücret ve sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark: İhale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgari ücret tespit komisyonlarınca, ihale (son teklif verme) tarihinde tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş olan asgari ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark; ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigorta primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneği, bu esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın yükleniciye ödenir.

…..

Ayrıca ihale tarihinde geçerli asgari ücret dikkate alınarak teklif verilecek ve değerlendirme yapılacak, daha sonra meydan gelen asgari ücret değişiklikleri, fiyat farlı olarak taban asgari ücrete uygulanacaktır. 8 kişi için (brüt asgari ücretin %
5 ), 15 kişi için (brüt asgari ücretin % 10), 5 kişi için (brüt asgari ücretin % 15), 4 kişi için (brüt asgari ücretin % 40) fazlası yansıtılmayacaktır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin yukarıda belirtilen 47 nci maddesinde yer alan açıklamalar ve ihale konusu işin içeriğinde personel çalıştırılması bileşeni haricinde başka bir fiyat farkı ödenmesini gerektiren bileşen olmadığı dikkate alındığında, şartnamenin ilgili maddesinde asgari ücret ve sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan farkın da yükleniciye ödeneğine dair açıklamalara da yer verildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak ihaleye ilişkin idari şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesinde; “48.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 1 (bir) gün içinde işe başlanır.

48.2. Yüklenici ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen yer teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye yer teslimi yapılmış olur. Ancak, yer teslim tutanağında, yer tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte yer teslimi yapılmış sayılarak işe başlanır.

48.3. İşin süresi 611 (altıyüzonbir) gündür.” düzenlemesi bulunmaktadır.

EKAP’ta yayınlanan ilanın 2 nci maddesinin (c) bendinde de;“İşe başlama tarihi 01.05.2011, işin bitiş tarihi 31.12.2012”olarak belirtilmiştir.

İdari şartnamenin ilgili düzenlemesi ile ilanda belirtilen süre birbiri ile karşılaştırıldığında, ilanda belirtilen işin başlama tarihi olan 01.05.2011 tarihi ile, işin bitiş tarihi olarak belirtilen 31.12.2012 tarihi arasında 611 gün olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla idari şartnamede belirtilen süre ile ilanda belirtilen sürenin birbiri ile uyumlu olduğu belirlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde bulunmamıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde;

“51.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

51.1.1. İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ idir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak üç defa gerçekleştirilmesi durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

51.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İddia konusu husus ve yukarıda yer alan düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, idarece idari şartnamenin ilgili düzenlemesinin Kurum tarafından yayınlanan tip idari şartnamenin 51 inci maddesinin dipnotunda yer alan ifadeden birebir alındığı anlaşıldığından, yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlığı altında;“Hizmeti ifa edecek yüklenicinin istihdam edeceği personelin İş Kanunundan doğan aylık izni, süt, ölüm, sağlık, yıllık izin gibi çalışmadığı halde çalışmış gibi ücret ve SGK primleri ödenmesi gereken personel sayısı ve izin günleri işin başında bilinemediği için bu tür izinler için gerekli mali külfeti işveren konumunda ki yüklenici %3 genel gider ve firma karından karşılayacak olup söz konusu izinlere isabet eden dönemlerde personel hizmeti sağlanmamış olacağından ilgili dönemlere ait ilişkin hizmet bedeli yüklenici hakedişinden kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun “Yıllık Ücretli İzin Hakkı ve İzin Süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinde;“İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

Aynı Kanunun “Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller” başlıklı 55 inci maddesinde;“Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesinde;“ İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması,

Aynı Tebliğin 79.1 inci maddesinde;“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan 78.25 inci maddesinde, idarelerce 4857 sayılı yasanın 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarece belirlenecek bir takvim çerçevesinde kullandırılacağı, izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceği ifade edildiğinden,

idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlığı altında, izin kullanan işçilerin ilgili dönemlere ait hizmet bedelinin yüklenici hak edişinden kesileceği şeklinde yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı belirlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin “Sosyal Haklar”başlıklı 4.1 inci başlığı altında;“ f) Yüklenicinin son aya ilişkin hak ediş ödemesinin, yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödendiğine dair belcelerin idareye ibraz edilmesi durumunda yapılması, bu belgelerin ibraz edilmemesi durumunda ise Hizmet İsleri Genel Şartnamesinin Çalışanların Özlük Hakları Başlıklı 38 nci maddesine göre hareket edilecektir.

g) 4857 sayılı İş Kanununun Kamu Makamlarının ve Asıl İşverenlerin Hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü başlıklı 36 nci maddesinde; "... Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hak edişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu iste çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.'" hükmü ver aldığından, hizmet alımları kapsamında yüklenici alacaklarına karşı başlatılan haciz ve icra takibinde, işçi alacakları öncelik, tanınacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları”başlıklı 38 inci maddesinde;“Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan açıklamalar neticesinde, idarenin teknik şartnamenin “Sosyal Haklar”başlıklı 4.1 inci başlığı altında yaptığı düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesine yer alan çalışanların özlük haklarını korumaya yönelik hükümlerinin uygulanmasını sağlamak üzere yapılan düzenlemeler olduğu, zaten yüklenicinin çalışanlara ilişkin ödemeleri zamanında yapma sorumluluğunu yerine getirmesi ve ödendi belgelerini idareye ibraz etmesi durumunda hak edişten kesinti yapılma gibi bir durumun ortaya çıkmayacağı belirlenmiştir. Dolayısıyla, teknik şartnamenin 4.1 inci maddesinde yükleniciye son aya ilişkin hak ediş ödemesi yapılırken işçi ücretlerinin ödendiğine dair belgelerin idareye ibraz edilmesi durumunda ödeme yapılacağı şeklinde yapılan düzenlemenin eşitlik ilkesine uygun olmadığı yönündeki iddia yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan Ali KAYA

Kurul Üyesi Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi