Toplantı No : 2011/030

Gündem No : 43

Karar Tarihi : 11.04.2011

Karar No : 2011/UH.III-1252

Şikayetçi:

Avira Gıda İnşaat Araç Liralama Taah. A. Ş., Av. Faruk Küçük Muhsin Yazıcıoğlu Caddesi Asmalı Bahçe Sitesi No: 7/2 06520 Çukurambar - Çankaya / Ankara

İhaleyi yapan idare:

Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı, Gaziler Cad. 1420 Sok. No:1/3 Pk:35128 Yenişehir / İzmir

Başvuru tarih ve sayısı:

22.03.2011 / 15632

Başvuruya konu ihale:

2010/560358 İhale Kayıt Numaralı "15 Kısım Hazır Yemek Alımı (4. Kısım)" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

07.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[09.27].(0257)./2011-34E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milli Savunma Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 02.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “15 Kısım Hazır Yemek Hizmet Alımı (4 üncü Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Avira Gıda İnş. Araç Kir. Taah. A.Ş.’nin 02.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.03.2011 tarih ve 15632 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; kısmi teklife açık ihalede, ihalenin 4 üncü kısmının Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, adı geçen isteklinin teklifinin söz konusu kısım için hesaplanan yaklaşık maliyetten % 17,75 oranında daha düşük olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin tekliflerinin yaklaşık maliyete ve tekliflerin aritmetik ortalamasına göre değerlendirilmesi halinde, teklif edilen fiyatların aşırı düşük olduğunun görüleceği, teklif edilen fiyatlarla söz konusu işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; işin, 15 kısım hazır yemek alımı işi olduğu belirtilmiş, “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; tekliflerin birim fiyat üzerinden verileceği ifade edilmiş, “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20 nci maddesinde ihalenin 15 kısımdan oluştuğu ve kısmı teklif verilebileceği düzenlenmiştir.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen EK-B listesinde, hizmet süresi boyunca günlük olarak personele verilecek kahvaltı, öğle ve akşam yemekleri menülerinin belirtildiği görülmüştür.

Söz konusu ihalenin şikayete konu 4 üncü kısmının 366 gün süre ile 2.000 personele yemek hizmeti (kahvaltı, öğle ve akşam yemeği) verilmesi işine ilişkin olduğu, bahse konu kısma 5 istekli tarafından teklif sunulduğu, bütün tekliflerin geçerli teklif olarak kabul edildiği ve herhangi bir isteklinin teklifinin aşırı düşük görülmediği, 10.02.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile söz konusu kısmın, en düşük teklifi veren Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen Tablo-5’de; çalıştırılacak personelin sayısına ve görevlerine yer verildiği; işletme müdürü, diyetisyen/gıda mühendisi/veteriner, servis müdürü, aşçı, aşçı yardımcısı, garson (servis elemanı), bulaşıkçı, kasap, şoför, tatlıcı, temizlikçi ve depo sorumlusu görevlerinde bulunmak üzere 4 üncü kısım için toplam “97” personelin ihale konusu iş kısımları kapsamında çalışacağı belirtilmiştir.

Şikayete konu ihalenin malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti olduğu bu itibarla Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.3 üncü maddesi uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvururu sahibinin iddiasının, ihalenin 4 üncü kısmı üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif sahibi olarak belirlenen istekliye ait tekliflerin aşırı düşük olduğu ve sorgulamaya tabi tutulması gerektiğine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Aşırı düşük tekliflerin tespitine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister

…

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesinden; aşırı düşük tekliflerin tespitinde iki adet kriterin bulunduğu, bu kriterlerden birinin yaklaşık maliyet, diğerinin ise geçerli teklif bedelleri olduğu, her iki kriterin birlikte veya ayrı ayrı ele alınmak suretiyle, aşırı düşük tekliflerin tespitinin yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Kanunda belirtilen sübjektif nitelikteki kriterlere ilişkin olarak Kurumun, sınır değer, ortalamalar gibi somut nitelikteki kriterleri belirlemeye yetkili olduğu hususu anılan Kanun maddesinde hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79.4 üncü maddesinde;“İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğ maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceği belirtilmiş, ancak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyetinin altındaki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edileceğine ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla söz konusu ihalede, aşırı düşük tekliflerin tespitinde, kanunda öngörülen kriterler olan yaklaşık maliyet ve geçerli diğer tekliflere göre karşılaştırma yapmak suretiyle değerlendirme yapma zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespitine ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde;“(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü yer almaktadır.

Şikayete konu 4 üncü kısma ilişkin yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde; 9 firmadan fiyat bildirimi alındığı, 6 firmaya ait fiyat bildirimi piyasa fiyatlarına göre yüksek bulunduğundan dikkate alınmadığı, kalan 3 farklı fiyat ile, aynı hizmete ilişkin 2009 ve 2010 yıllarına ait güncel fiyatların aritmetik ortalaması alınarak günlük birim fiyatın 12,90 TL olarak tespit edildiği anlaşılmış, yaklaşık maliyete ilişkin olarak yapılan işlemin Yönetmeliğin anılan hükmüne uygun olarak gerçekleştirildiği görülmüştür.

Yaklaşık maliyet için fiyat bildiren kişi veya kuruluşun herhangi bir yükümlük altına girmediği ve herhangi bir kazanç sağlamadığı ancak ihaleye teklif sunulması halinde, gerek teklif verme aşamasında gerekse ihalenin sonuçlanması sonrasında önemli bazı yükümlükler altına girildiği ve ihale dokümanının bir bütün halinde göz önünde bulundurmak suretiyle tekliflerin hazırlandığı dikkate alındığında,

ihaleye sunulan fiyat tekliflerinin, yaklaşık maliyetin tespiti için verilen fiyat bildirimlerinden daha sağlıklı olduğu ve piyasa rayiçlerini daha doğru bir şekilde yansıttığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda aşırı düşük tekliflerin tespitinde, yaklaşık maliyetten ziyade teklif edilen fiyatların birbirleri ile karşılaştırılması sonucunda elde edilen değerlerin yapılacak değerlendirmede kullanılması daha doğru sonuçlar verecektir.

Aşağıdaki tabloda, ihalenin 4 üncü kısmı için teklif edilen tutarların yaklaşık maliyete ve tekliflerin aritmetik ortalamasına olan oranlarına yer verilmiştir.

* TT: Teklif Tutarları, YM: Yaklaşık Maliyet, TAO: Tekliflerin Aritmetik Ortalaması

Yukarıdaki tablodan görüleceği üzere itirazen şikayete konu 4 üncü kısma ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyete oranının % 82, tekliflerin aritmetik ortalamasına oranın % 92 olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif bedelinin, yaklaşık maliyete oranının % 87, tekliflerin aritmetik ortalamasına oranının % 97 olduğu, başvuru sahibinin teklifi ile ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif sahibinin teklif bedeli arasında; yaklaşık maliyete göre % 2, tekliflerin aritmetik ortalamasına göre % 3 oranında fark bulunduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu oranların makul düzeyde ve rekabet ortamının ortaya çıkarmış olduğu doğal bir sonuç olduğu anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Karşı Oy:

KARŞI OY

Başvuru sahibi Avira Gıda İnş. Araç Kir. Taah. A.Ş.’nin itirazen şikayet dilekçesinde özetle; kısmi teklif açık ihalede, ihalenin 4 üncü kısmının Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, adı geçen isteklinin teklifinin söz konusu kısım için hesaplanan yaklaşık maliyetten % 17,75 oranında daha düşük olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin tekliflerinin yaklaşık maliyete ve tekliflerin aritmetik ortalamasına göre değerlendirilmesi halinde, teklif edilen fiyatların aşırı düşük olduğunun görüleceği, teklif edilen fiyatlarla söz konusu işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla aşır düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılmasını talep etmektedir.

İncelemeye konu ihalede; MSB İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 02.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “15 Kısım Hazır Yemek Hizmet Alımı İşi” ihalesinin 4 üncü kısmına ilişkin yaklaşık maliyetin pp ppppiyasa araştırması esas alınarak 9.442.800,00 TL olarak hesaplandığı, bahse konu ihalede 41 adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihaleye katılan 5 isteklinin de teklifinin geçerli kabul edilerek değerlendirmeye alındığı, ihale üzerinde bırakılan Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif bedelinin 7.766.520,00 TL olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenenTemaş Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif bedelinin de 8.205.720,00 TL olduğu, diğer 3 adet geçerli teklif bedellerinin ise,

şeklinde verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu ihale Kanununun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38 inci maddesinde;

"İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşın düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşın düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir,”

Hükmü yer almaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olan ihalesinde, idarece belirlenen 9.442.800,00 TL. tutarındaki yaklaşık maliyetin içinde Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9. Maddesine göre azami % 20 oranında kar olduğu kabulüyle hesaplanan Karsız Yaklaşık Maliyetin 7.869.000,00 TL. olduğu anlaşılmış olup, bu karsız yaklaşık maliyet bedelinin altında kalan teklife aşırı düşük sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının hem yürürlükteki kamu İhale Mevzuatına hem de yerleşik Kurul Kararlarına aykırılık teşkil edeceği şeklindeki düşüncemle, anılan ihalenin “aşırı düşük teklif sorgulaması” yapılmadan sonuçlandırılmasında hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.

Bu nedenle incelemeye konu ihalede belirlenen karsız yaklaşık maliyet bedelinin altında teklif sunan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması yönünde “düzeltici işlem belirlemesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümle Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul üyesi