KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2011/027

Gündem No : 14

Karar Tarihi : 28.03.2011

Karar No : 2011/UH.I-1123

Şikayetçi:

Elit Güvenlik Ltd Şti. - A G E Güvenlik ve Güvenlik Eğitim Hizm. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Mesnevi Sokak No: 20/8 A. Ayrancı - Çankaya / Ankara

İhaleyi yapan idare:

Çankaya Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Birlik Mah. Kahire Cad. No:3 Çankaya / Ankara

Başvuru tarih ve sayısı:

07.03.2011 / 12505

Başvuruya konu ihale:

2010/567021 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

24.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[07.49].(0225)./2011-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çankaya Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 12.01.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elit Güvenlik Ltd Şti. - A G E Güvenlik ve Güvenlik Eğitim Hizm. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 18.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.03.2011 tarih ve 12505 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye istekli sıfatıyla katıldıkları ve geçerli en düşük teklifi verdikleri, ancak teklif dosyasında yer alan özel güvenlik faaliyet izin belgesinin ortak girişimi oluşturan her iki şirketin de güncel ortaklarına ait olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, bu durumun kendilerinden kaynaklanmadığı, ortaklık değişiminden sonra belge düzenlemekle yetkili makama başvurdukları fakat süresinde yanıt alamadıkları, bu arada ihaleye katılamamaları durumunda ticari faaliyetlerinin engelleneceği, nitekim idarenin teklif değerlendirmesi aşamasında yazdığı bir yazıya verdikleri yanıtta yeni belgeyi sundukları, dolayısıyla tekliflerinin geçerli bulunması gerekirken idarenin değerlendirme dışı bırakma işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi amacıyla isteklinin, isteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin istenecek belgeler başlıklı 29 uncu maddesinde ise, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın tüm ihalelerde; adayın veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu gösteren belgelerin istenmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 67.1 inci maddesinde, özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerektiği; 67.2 nci maddesinde, idarelerce, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin alt maddesinde, Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesine yer verilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Konuyla ilgili olarak 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 5 inci maddesinde, özel güvenlik şirketlerinin, özel güvenlik alanında faaliyette bulunması İçişleri Bakanlığının iznine bağlı olduğu, faaliyet izni verilebilmesi için şirket hisselerinin nama yazılı olması ve faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olmasının zorunlu olduğu, özel güvenlik şirketlerinin, şubelerini bir ay içinde Bakanlığa ve ilgili valiliğe yazılı olarak; hisse devirlerini bir ay içinde Bakanlığa bildirmeleri gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Aktarılan mevzuattan hareketle, özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde kamu ihale mevzuatı düzenlemelerinin yanı sıra özel güvenlik hizmetlerine ilişkin mevzuatın da dikkate alınması gerektiği,

bu çerçevede 5188 sayılı Kanunun özel güvenlik alanında hizmet verebilmek için faaliyet izin belgesini zorunlu tuttuğu, bu belgenin de ihale konusu işte kullanılması zorunlu bir izin işlemini ifade ettiği, bu nedenle ihaleye katılan isteklilerin mesleki faaliyetleriyle ilgili bu belgeyi sunmalarının zorunlu olduğu,

bu alanda faaliyet gösteren tüzel kişilerin sermaye şirketi olmalarına rağmen hizmet sorumluluğunun kişisel olduğu, bu nedenle de faaliyet izin belgelerinin ihale tarihindeki şirket ortakları adına düzenlenmesinin gerekliliği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede başvuru sahibi ortak girişim, her iki tüzel kişiye de ait özel güvenlik faaliyet izin belgesini sunmuş, ancak Elit Güvenlik Ltd. Şti. için 19.07.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde, AGE Güv. ve Güv. Eğt. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.09.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesindeki yayımla değiştirilen ortaklık yapısına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunulduğu, ihale tarihi itibariyle başvuruları sonuçlandırılmadığı, bu nedenle de eski ortaklık yapısına ilişkin belgelerin sunulduğunu belirterek bu belgeleri teklif dosyalarına eklemişlerdir. İdare ise ilgililer tarafından sunulan özel güvenlik faaliyet izin belgesinin ihale tarihinde şirketin ortağı olan kişiler adına düzenlenmemesi nedeniyle isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermiştir. Başvuru sahibi, idarenin bu işlemine karşı, yeni belgenin düzenlenmemesindeki sorumluluğun kendilerinde olmaması gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Konuyla ilgili başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde 19.07.2010 ve 27.09.2010 tarihlerinde ortak girişimi oluşturan tüzel kişilerin her ikisinin de ortaklık yapılarının değiştiği, buna ilişkin 27.07.2010 ve 04.10.2010 tarihli yazılarla özel güvenlik faaliyet izin belgesinin değiştirilmesi için başvuruda bulunulduğu ancak 12.01.2011 tarihinde yapılan ihalede yeni belge düzenlenmemesi gerekçesiyle, her iki tüzel kişinin de değişiklikten önceki ortaklık yapısına ilişkin belge sundukları görülmüştür.

Özel güvenlik hizmetlerine ilişkin mevzuat, idarenin tabi olduğu hukuksal yapı çerçevesinde incelendiğinde, bu hizmetin kamu güvenliğini tamamlayıcı nitelikte olduğunun belirlendiği ve faaliyetin izin belgesine bağlandığı, bu anlamda gerek bu yetkiyi kullanan özel hukuk kişilerinin gerekse ilişkide bulunduğu kamu tüzel kişisinin yetkisinin doktrinde ağırlıklı olarak kolluk hizmeti olarak adlandırıldığı, Gözübüyük ve Tan’ın değerlendirmelerine göre[A. Şeref Gözübüyük-Turgut Tan, (2008), İdare Hukuku; Genel Esaslar, Cilt: 1, Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları, s. 746-776] özel güvenlik hizmetlerinde bakanlık yetkisinin idari kolluk, özel güvenlik şirketlerinin yetkisinin özel hukuk kişilerinin kolluk yetkisi olarak ele alınması gerektiği, idari kolluğun yetki kullanma usullerinin izin, bildirim ve bastırıcı yöntemler olarak tanımlandığı, izin usulünün kamu düzeninin korunması amacıyla faaliyetlere ilişkin idareden önceden alınacak izni anlamlandırdığı anlaşılmaktadır.

İdare hukuku doktrini açısından yapılan bu açıklama çerçevesinde, 5188 sayılı Kanunun uygulanmasında idari kolluk makamı ile kolluk yetkisi kullanan özel hukuk kişilerinin özel güvenlik hizmetleri bağlamındaki ilişkinin önceden tesis edilmesi gereken(ex-ante) izin yetkisine bağlı olduğu, bu işlem tesis edilmeden şirketlerin ilgili alanda faaliyet göstermesinin hukuka uygun olmayacağı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede ise, ihale tarihi itibariyle ortak girişimi oluşturan tüzel kişilerin bu şartı sağlamadıkları, her ne kadar izin başvuru tarihinden sonra uzun bir zaman geçmişse de, idari kolluğun izninin bulunduğunu kabul etmenin, idarenin başvuruya ilişkin zımni kabul iradesi gösterdiğini ifade edeceği, ilgili mevzuatta iznin verilmesinin süre şartına bağlanmaması nedeniyle de böyle bir değerlendirme yapmaya olanak bulunmadığı, dolayısıyla yetkili makamın izin şartının istekli tarafından ihaleye katılım tarihi itibariyle sağlanmadığı ve değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Öte yandan, ihaledeki uyuşmazlık, 12.01.2011 tarihinde yapılan ihaleden sonra ilgililerin 03.02.2011 tarihinde gerekli izni aldıkları ve bu nedenle yeni belgelerin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki iddia çerçevesinden incelendiğinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen durumun, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliğini ifade ettiği, ancak ihaledeki durumun bir belgenin tamamen katılım kurallarına uygun hale getirilmesi işlemi olduğu ve bu işlemin bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği, aksi bir yorumun kabulü halinde, ihale tarihi itibariyle başvuru sahibi ile aynı durumda olup belgesi bulunmaması nedeniyle ihaleye katılmayan istekli olabilecek veya diğer hizmet sunucuları aleyhine 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı açıktır.

Sonuç olarak, idarenin başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakma işlemi kamu ihale mevzuatına uygun bir işlem olduğundan, itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan Ali KAYA

Kurul Üyesi Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi Adem KAMALI

Kurul Üyesi Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi