KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2011/014

Gündem No : 14

Karar Tarihi : 14.02.2011

Karar No : 2011/UH.III-697

Şikayetçi:

Elit Güvenlik Ltd. Şti., Mesnevi Sokak No:20/8 Aşağı Ayrancı Çankaya/ANKARA

İhaleyi yapan idare:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Daire Başkanlığı, Konya Yolu Üzeri No:66 06330 Etiler/ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

05.01.2011 / 790

Başvuruya konu ihale:

2010/523556 İhale Kayıt Numaralı "01.01.2011-31.12.2012 Tarihleri Arasında 30 Personelle Batman Havaalanı İçin Özel Güvenlik Hizmeti Alımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

11.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[00.67].(0259)./2011-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Daire Başkanlığı tarafından 25.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “01.01.2011-31.12.2012 Tarihleri Arasında 30 Personelle Batman Havaalanı İçin Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elit Güvenlik Ltd. Şti.’nin 17.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2011 tarih ve 790 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Raporda belirtilen proforma faturayı düzenleyen Öziş Tekstil (Gülsün Binici) firması hakkında inceleme ve/veya gereği yapılması için firmanın bağlı bulunduğu Van Vergi Dairesi Müdürlüğüne bildirim yapılmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Firmalarının sunduğu özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesindeki şirket ortakları ile Ticaret Sicili Gazetesindeki şirket ortaklarının birbirini tutmadığı gerekçesiyle tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak şirketin, ortaklık hisse devrinin 19.07.2010 tarih ve 7609 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ilanını müteakiben 29.07.2010 tarih ve 205078 varide numarası ile söz konusu belgenin yenisini almak için Emniyet Genel Müdürlüğüne müracaat ettiği, ancak şirketin halen başvurunun sonucunu beklemekte olduğu, sürecin uzamasının firmanın inisiyatifinde olan bir durum olmadığı, ticari hayatta önemli olanın ortaklar değil, tüzel kişilik olduğu dikkate alındığında firmalarının neden olmadığı bu gecikmeden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı,

2) İhale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamalarının ve bu açıklamalara ilişkin olarak idarenin yaptığı değerlendirmelerin Kamu İhale Genel Tebliğinde anılan esaslara uygun yapılmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin, DHMİ Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığı tarafından 25.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 24 aylık 30 kişi ile özel güvenlik hizmet alım işi olduğu anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:…

h) 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Kanunu kapsamında alınmış özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesi” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi Elit Güvenlik Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında 22.12.2009 düzenleme tarihli ve 212/20.04.2005 belge numaralı Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır. Bu belgede şirket ortaklarının isimleri kısmında “Hamza Aslan”, “Şirin Fikirlier” ve “Burhanettin Açıkgöz (Yönetici)” isimlerinin yer aldığı görülmektedir.

Başvuru sahibi isteklinin teklifi ekinde sunduğu Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde ise firmanın ortaklık yapısının ve şirket ortaklarının pay dağılımının birçok kez değiştiği anlaşılmıştır.

Şirketin ortaklık yapısını değiştiren son ortaklar kurulu kararının ise 19.07.2010 tarih ve 7609 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile ilan edilerek gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Bu belgede şirketin 125.000,00 TL’lik sermayesine karşılık gelen Şirin Fikirlier’e ait 1.250 adet hissenin Emine Uran’a; yine şirketin 125.000,00 TL’lik sermayesine karşılık gelen Hamza Aslan’a ait 1.250 adet hissenin Özgür Kaynak’a devredildiği görülmektedir.

Başvuru sahibi istekli tarafından, itirazen şikayet ve idareye şikayet dilekçesi ekinde de yer alan başvuru sahibi isteklinin faaliyet izin belgesinin yenilenmesine ilişkin dilekçenin şirketin yeni ortağı Özgür Kaynak tarafından imzalanarak şirketin pay devrinin ilan edildiği tarihten sekiz gün sonra 27.09.2010 tarihinde ve 205078 sayı numarası ile Emniyet Genel Müdürlüğü kayıtlarına alındığı,

ancak halen dilekçenin sonucunun beklenmekte olduğu, sürecin uzamasının firmanın inisiyatifinde olmadığı ve dolayısıyla firmalarının neden olmadığı bu gecikmeden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Benzer bir itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 23.02.2009 tarih ve 2009/UH.I-912 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında konuya ilişkin olarak Emniyet Genel Müdürlüğü Asayiş Daire Başkanlığı Özel Güvenlik Kurumları Şube Müdürlüğünden görüş sorulmuş ve

17.02.2009 tarih ve 35570 sayıyla gelen cevabi görüş yazısında;“5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun beşinci maddesi “Özel güvenlik şirketlerinin kurucu ve yöneticilerinde bu Kanunun 10 uncu maddesinin (a) ve (d) bentlerinde belirtilen şartlar aranır.” hükmü ve 5188 sayılı Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 10’uncu maddesi “Bilgi ve belgelerin incelenmesinden sonra Kanunda öngörülen şartları taşıdığı anlaşılan şirketlerin kurucu ve yöneticileri hakkında güvenlik soruşturması yaptırılır.

Soruşturma sonucu, faaliyet izni almaya hak kazanan şirketlere ruhsat harcını yatırmalarını müteakiben Ek-2’de örneği belirlenen “Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi” düzenlenir.” hükmünce özel güvenlik şirketi kurucuları hakkında güvenlik soruşturması yaptırılmakta, soruşturma neticesinde kurucuların terör ve organize suçlar ile kaçakçılık suçlarıyla iltisaklı olup olmadıkları ve 5188 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi (d) bendi “(Değişik:08.02.2008/26781-5728/545.md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, kamunun sağlığına karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.” hükmünde geçen suçlardan hükümlü olup olmadıklarına bakılmakta, soruşturma sonucu olumlu olması halinde kurucu olmalarına izin verilmektedir.

Yukarıda bahsedilen tahkikat işlemleri faaliyet izni verilmiş bir şirkete yeni ortak dahil olması halinde bu yeni ortak için de yapılmakta, soruşturması sonucu bir olumsuzluğu olması halinde belge yenilenmemekte ve bu şahsın kuruculuktan ayrılması istenilmektedir. Bu anlamda kişilerin sermaye sahibi olmaları özel güvenlik şirketi kurmak için tek başına yeterli bir neden değildir…

Bununla birlikte, 5188 sayılı Kanunun “Amaç” başlıklı birinci maddesi “Bu Kanunun amacı, kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.” hükmünce, kamu güvenliği alanında görev ifa edecek olan ve görevi itibariyle genel kolluğun suç önleme yönündeki misyonuna hizmet edecek olan özel güvenlik şirketlerinin kurucu ve yöneticilerinin güvenlik soruşturması yapılmadan faaliyet göstermesi kamu güvenliği açısından da sakıncalıdır. Bu nedenle, adı geçen özel güvenlik şirketinin yukarıda açıklanan mevzuat gereği tamamlanması gereken prosedüre müteakip faaliyet izin belgesi değişinceye kadar kamu ihalelerine girmelerinin uygun olmayacağı değerlendirilmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Emniyet Genel Müdürlüğü Asayiş Daire Başkanlığı Özel Güvenlik Kurumları Şube Müdürlüğünden alınan görüşte, kamu güvenliği alanında görev ifa edecek olan ve görevi itibariyle genel kolluğun suç önleme yönündeki misyonuna hizmet edecek olan özel güvenlik şirketlerinin kurucu ve yöneticilerinin güvenlik soruşturması yapılmadan faaliyet göstermesinin kamu güvenliği açısından sakıncalı olduğu ve bu nedenle, faaliyet izin belgesi güncel olmayan firmaların tamamlanması gereken prosedürü müteakip faaliyet izin belgesi değişinceye kadar kamu ihalelerine girmelerinin uygun olmayacağı ifade edildiğinden başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi istekli ikinci iddiasında, ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamalarının ve bu açıklamalara ilişkin olarak idarenin yaptığı değerlendirmelerin Kamu İhale Genel Tebliğinde anılan esaslara uygun yapılmadığını ileri sürmektedir. Ancak başvuru sahibi isteklinin ihaleye sunduğu belgeler arasında yer alan özel güvenlik faaliyet izin belgesinin uygun olmadığı ve dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle,

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi, özel güvenlik faaliyet izin belgesinin uygun olmaması nedeniyle zaten değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik aşırı düşük teklif değerlendirmelerinin yerinde olmadığına ilişkin şikayet incelense dahi, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu husus eşit muamele ilkesi açısından incelense dahi, sınır değerin üzerinde kalan teklifler bulunduğu için ihalenin iptal edilmesi de mümkün değildir. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin ikinci iddiasının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

B) Başvuru sahibi isteklinin birinci iddiasına yönelik olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

DGS Özel Güv. Eğ. Hiz. Ltd. Şti. tarafından 03.09.2009 düzenleme tarihli ve 636/24.05.2005 belge numaralı Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır. Bu belgede şirket ortaklarının isimleri kısmında “Muhyettin Ateş” ve “Mehmet İhsan Çelebi”, “Mehmet İhsan Yarba (Yönetici)” ve Orhan Akgöl (Yönetici)” isimleri yer almaktadır.

DGS Özel Güv. Eğ. Hiz. Ltd. Şti.’nin teklifi ekinde sunduğu 27.10.2010 tarih ve 7678 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ise firmanın ortakları; “Muhyettin Ateş” ve “Selahattin Çelebi” olarak görülmektedir. Dolayısıyla Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinin düzenlendiği tarihte şirket ortağı olmayan “Selahattin Çelebi”, daha sonraki bir tarihte yapılan hisse devri neticesinde şirket ortağı olmuştur. Ancak istekli tarafından sunulan özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesi, bu değişikliğe paralel olarak güncellenmemiştir.

Emniyet Genel Müdürlüğü Asayiş Daire Başkanlığı Özel Güvenlik Kurumları Şube Müdürlüğünden alınan görüşte, kamu güvenliği alanında görev ifa edecek olan ve görevi itibariyle genel kolluğun suç önleme yönündeki misyonuna hizmet edecek olan özel güvenlik şirketlerinin kurucu ve yöneticilerinin güvenlik soruşturması yapılmadan faaliyet göstermesinin kamu güvenliği açısından sakıncalı olduğu ve bu nedenle, faaliyet izin belgesi güncel olmayan firmaların tamamlanması gereken prosedürü müteakip faaliyet izin belgesi değişinceye kadar kamu ihalelerine girmelerinin uygun olmayacağı ifade edildiğinden, DGS Özel Güv. Eğ. Hiz. Ltd. Şti. tarafından sunulan özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinin uygun olmadığı ve bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, DGS Özel Güv. Eğ. Hiz. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan Hicabi ECE

Kurul Üyesi Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Karşı Oy:

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamalarının ve bu açıklamalara ilişkin olarak idarenin yaptığı değerlendirmelerin Kamu İhale Genel Tebliğinde anılan esaslara uygun yapılmadığı iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “… Sonuç itibariyle,

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi, özel güvenlik faaliyet izin belgesinin uygun olmaması nedeniyle zaten değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik aşırı düşük teklif değerlendirmelerinin yerinde olmadığına ilişkin şikayet incelense dahi, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu husus eşit muamele ilkesi açısından incelense dahi, sınır değerin üzerinde kalan teklifler bulunduğu için ihalenin iptal edilmesi de mümkün değildir. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin ikinci iddiasının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının “mevzuata uygun olmadığı” iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Kaldı ki, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. ve 2. fıkraları uyarınca, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağından, bu yönüyle de başvuru sahibinin 2. iddiasının incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük teklif açıklamalarının ve bu açıklamalara ilişkin olarak idarenin yaptığı değerlendirmelerin Kamu İhale Genel Tebliğinde anılan esaslara uygun yapılmadığı iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…Sonuç itibariyle,

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi, özel güvenlik faaliyet izin belgesinin uygun olmaması nedeniyle zaten değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik aşırı düşük teklif değerlendirmelerinin yerinde olmadığına ilişkin şikayet incelense dahi, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu husus eşit muamele ilkesi açısından incelense dahi, sınır değerin üzerinde kalan teklifler bulunduğu için ihalenin iptal edilmesi de mümkün değildir. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve bu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin ikinci iddiasının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin 2. iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Anılan ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu iddiaya ilişkin olarak Kurul’un çoğunluk kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi