KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2011/005

Gündem No : 43

Karar Tarihi : 17.01.2011

Karar No : 2011/UH.I-274

Şikayetçi:

Ketum Danışmanlık Sağlık ve Kurumsal Destek Hizmetleri Turz. İnş. Tic. Ltd. Şti., Baltalimanı Mahallesi Tepeüstü Sokak No:26 Sarıyer/İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

Silivri Belediyesi Başkanlığı, Alibey Mah. Turgut Özal Bulvarı No:3 34570 Silivri/İSTANBUL

Başvuru tarih ve sayısı:

27.12.2010 / 55370

Başvuruya konu ihale:

2010/543329 İhale Kayıt Numaralı "Silivri Belediyesi Kent Temizliği Hizmetleri İhalesi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

13.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[41.48].(0225)./2010-72E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Silivri Belediyesi Başkanlığı tarafından 10.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Silivri Belediyesi Kent Temizliği Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Ketum Danışmanlık Sağlık ve Kurumsal Destek Hizmetleri Turz. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.12.2010 tarih ve 55370 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale dokümanı incelendiğinde, idarenin ihale konusu işte işyeri hekimi çalıştırılmasını ve isteklilerin kıdem tazminatı sorumluluğuna ilişkin bir bedel ödemelerinin öngörüldüğü, ancak işin kapsamı ve ilgili mevzuat çerçevesinde düşünüldüğünde, ihale konusu hizmet için sürekli görevli bir işyeri hekimi çalıştırılamayacağı, öte yandan kıdem tazminatı için kamu ihale mevzuatının genel giderler adı altında düzenlemenin bulunduğu, bu nedenle söz konusu gider için de ayrıca talepte bulunulamayacağı, dolayısıyla işyeri hekimliği ve kıdem tazminatına ilişkin doküman düzenlemelerinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, yürütülen kamu hizmetlerin hangilerinin ihaleye konu edilebileceği tanımlanmış, 62 nci maddenin (e) bendinde ise, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanunun atıf yapılan düzenlemelerinden hizmet alımı ihalesinin, kural olarak temin edilecek hizmet birimleri üzerinden ihale edileceği ancak aynı hizmetler için personel eksikliğinin bulunması durumunda ise, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları Kamu İhale Genel Tebliğinde tanımlanmış ve 78.1 inci maddede, ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerin bu kapsamda değerlendirileceği açıklanmıştır. Ayrıca aynı Tebliğin 78.3 üncü maddesinde, malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği; ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin 2 nci maddesinin incelenmesi sonucunda itirazen şikayete konu ihalenin, 310.000 ton çöpün toplanması ve nakli, 161.088.938 m2 alanın araç ile süpürülmesi, 23.518.638 m2 alanın araç ile yıkanması, 117.300 adet konteynerin yıkanması ve dezenfekte edilmesi, 390 gün tıbbi atıkların toplanması ve nakli, 1173 gün genel çevre temizliği yapılması işi olduğu; aynı şartnamenin 25 inci maddesinin incelenmesiyle de, ihale konusu işte sürekli olarak: 209 işçi (vasıfsız), 40 şöför (vasıflı), 2 operatör (vasıflı), 4 formen (vasıflı), 1 usta (vasıflı), 1 kaynakçı (vasıflı), 1 sekreter (vasıfsız), 1 yıkamacı (vasıfsız), 2 bekçi (vasıfsız) olmak üzere toplam 261 personel, 1 İşyeri Hekimi, yaz dönemlerinde ilave olarak: 89 işçi (vasıfsız), 7 şöför (vasıflı), 1 operatör (vasıflı),olmak üzere toplam 97 personel, ihale toplamında ise; 302 vasıfsız, 56 vasıflı eleman, 1 İşyeri Hekimi olarak 359 personel çalışacağı görülmektedir.

İdari şartnamenin atıf yapılan düzenlemeleri ve teknik şartnamede işin yapılış şekline ilişkin maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusunun esas itibariyle kent temizliğine konu olacak alan üzerinden oluşturulduğu, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.3 üncü maddesinin son tümcesine uygun olarak ihale konusu işte tam zamanlı çalışacak sürekli ve mevsimlik personele ilişkin bilgi verildiği anlaşılmaktadır.

Şikayete konu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından idarenin ihale konusu işte işyeri hekimi çalıştırılmasını ve isteklilerin kıdem tazminatı sorumluluğuna ilişkin bir bedel ödemelerini öngördüğü, ancak işin kapsamı ve ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirildiğinde; ihale konusu hizmet için sürekli görevli bir işyeri hekimi çalıştırılamayacağı, öte yandan kıdem tazminatı için kamu ihale mevzuatının genel giderler adı altında düzenlemesinin bulunduğu, bu nedenle söz konusu gider için de ayrıca talepte bulunulamayacağı, dolayısıyla işyeri hekimliği ve kıdem tazminatına ilişkin doküman düzenlemelerinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İdare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, ihale konusu işte tam zamanlı çalışacak bir adet işyeri hekimi talep edildiği ve hekimin ücretinin Türk Tabipleri Birliği Yıllık İşyeri Hekimliği Ücret Tarifesine göre belirleneceğinin düzenlendiğigörülmektedir.

Konuyla ilgili başvuru sahibinin iddiasında yer alan işyeri hekimliğine ilişkin iş mevzuatı düzenlemeleri incelendiğinde; 4857 sayılı İş Kanununun 81 inci maddesinde, işverenlerin, devamlı olarak en az elli işçi çalıştırdıkları işyerlerinde alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasının izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi, işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla, işyerindeki işçi sayısı, işyerinin niteliği ve işin tehlike sınıf ve derecesine göre, işyeri sağlık ve güvenlik birimi oluşturmakla; bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle; sanayiden sayılan işlerde iş güvenliği uzmanı olan bir veya birden fazla mühendis veya teknik elemanı görevlendirmekle yükümlü oldukları, bu istihdamın usulünün Yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

27.11.2010 tarih ve 27768 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliğin, işyeri hekimlerinin çalışma süreleri başlıklı 18 inci maddesinde, az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerine; sağlık gözetimi için ayda en az 10 saat, buna ilave olarak işe giriş ve periyodik muayeneleri ile eğitim için işçi başına yılda en az 20 dakika; tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerine; sağlık gözetimi için ayda en az 15 saat, buna ilave olarak işe giriş ve periyodik muayeneleri ile eğitim için işçi başına yılda en az 25 dakika; çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerine; sağlık gözetimi için ayda en az 20 saat, buna ilave olarak işe giriş ve periyodik muayeneleri ile eğitim için işçi başına yılda en az 30 dakika çalışılacağı, ayrıca tehlike sınıfına göre 500, 750, 1000’den fazla işçi çalıştırılan yerlerde tam gün süreli hekim çalıştırılması gerektiği düzenlenmiştir.

İş mevzuatının konuyla ilgili düzenlemeleri bir arada ele alındığında, işçi sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanması amacıyla işyeri hekimliği uygulamasına gidildiği, yürütülen işin yoğunluğuna ve tehlike derecesine göre de hekimin çalışma sürelerinin belirlendiği anlaşılmaktadır. Öte yandan bu sürelerin 4857 sayılı Kanundan kaynaklanan asgari sınırları belirttiği, bu sürelerin altına düşmenin hukuka aykırılık olarak niteleneceği ancak asgari sınırın üzerinde işyeri hekimi çalıştırmanın 4857 sayılı Kanunun yasaklamadığı bir işlem olacağı açıktır.

Kamu ihale mevzuatında yer alan düzenlemeler incelendiğinde ise, ihtiyacın uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamak ve kaynaklarını verimli kullanılmasını temin etme şartıyla ihaleye konu edilecek ihtiyacın idare tarafından takdir edileceği, bu takdir çerçevesinde bir hizmet alımında hangi sayı ve nitelikte personelin bulunacağının da yine idare tarafından belirleneceği, kamu ihale mevzuatı ve diğer hukuk kurallarına uyulması kaydıyla bir personelin ne kadar süreyle çalışacağının belirlenmesinin mevzuata aykırı bir işlem olmayacağı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede, idare iş mevzuatının yukarıda atıf yapılan asgari koşullarına uymak kaydıyla, ilgili mevzuattaki sürelerden daha fazla gün ve saatte işyeri hekimi çalıştırmayı öngörmüştür. Bu şekilde oluşturulan ihale, idarenin ihale konusu işte çalışacak işçiler için asgari sağlık koşullarından daha fazla sürede hizmet verecek bir hekimin bulunmasını düzenlemesini ifade etmektedir. Dolayısıyla söz konusu durumun gerek kamu ihale mevzuatına gerekse iş mevzuatına aykırı olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

Öte yandan başvuru sahibinin bir diğer dokümana aykırılık iddiası, idarenin kıdem tazminatına ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açmasına ilişkindir.

1475 sayılı İş Kanununun halen yürürlükte bulunan “kıdem tazminatı” başlıklı 14 üncü maddesinde, bu Kanuna tabi çalışan işçilerin, ilgili maddede belirtilen koşullarla feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Türkiye’de yürürlükte bulunan iş mevzuatı gereğince kural olan ve sıkça kullanılan istihdam biçiminin belirsiz süreli ve sürekli iş sözleşmesi olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanun çerçevesinde bir hizmet alımına dayalı kamu ihale sözleşmesi uyarınca yüklenici tarafından istihdam edilme durumu, ifanın kamu ihale sözleşmesi süresiyle sınırlı olması nedeniyle, belirtilen olağan istihdam biçiminden farklı bir nitelik taşımaktadır. Her ne kadar 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesi, ihale konusu hizmet alımında çalışan işçilerin istihdamını kamu ihale sözleşmesinden bağımsız bir konuma getirmeye çalışsa da uygulamada aynı işçiler için çeşitli yıllarda farklı yüklenicilerin işveren konumunda olması, işçilerin sözleşmelerinin 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen koşullarda feshi durumunda kıdem tazminatının sorumlusunun tespiti konusunda güçlükler ortaya çıkarmaktadır. Bu güçlüğün aşılması için Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde, personel çalıştırılmasına dayanan işlerde ilgili kıdem tazminatı sorumluluğunu da içeren teklif bedelinin yüzde üçü oranında sözleşme ve genel giderler teklif edilmesi öngörülmüştür.

Esas olarak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan incelenen ihalede de, idare her bir personel kısmı için kıdem tazminatı sorumluluğunun tespiti için konuya ilişkin isteklilerin bir bedel teklif etmelerini öngörmüştür. Böylelikle tazminat ödenmesi durumunda buna ilişkin bir gider kalemi belirlenmiş olmaktadır.

Başvuru sahibi, bu gider kaleminin gerçekleşmesinin kesin olmayan bir duruma dayandığını, kaldı ki kıdem tazminatının sözleşme ve genel giderler kapsamında bulunduğunu dolayısıyla idarenin bu gideri talep edemeyeceğini iddia etmektedir.

Kıdem tazminatında, her bir yıl için otuz günlük ücretin işçiye ödeneceği, artık günlere ilişkin de bu hesaba koşut bir bedel hesaplanacağı, dolayısıyla 45 ay boyunca yürütülecek bir işte sürekli biçimde çalışan işçilerin hak kazanacağı tazminat miktarı üzerinden teklif sunulması düzenlenmişse de, kıdem tazminatını hak etmenin belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirsiz olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin isteklilerin teklif sunmasına yönelik düzenleme yapılması kamu ihale mevzuatına aykırıdır. Dolayısıyla bu şekilde düzenlenen doküman ile ihalenin sonuçlandırılması mümkün olmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan Hicabi ECE

Kurul Üyesi Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi