RESMİ GAZETE SAYISI: 26676 RESMİ GAZETE TARİHİ: 20.10.2007

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2007/047

Gündem No : 61

Karar Tarihi : 13.08.2007

Karar No : 2007/UY.Z-2750

Şikayetçi :

Boranoğulları Müh. Elekt. İnş. Gıda Kayısı Tic. Ltd. Şti. Yavuzselim Mahallesi Oğuz Kaan Cad. No: 4 Yakınkent / MALATYA

İhaleyi yapan idare:

T.C. Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş., İzmir Yolu Merinos Kavşağı 16050 Osmangazi / BURSA

Başvuru tarih ve sayısı:

13.07.2007 / 20242

Başvuruya konu ihale:

2007/49273 İhale Kayıt Numaralı “Bursa İli Yıldırım İlçesi Setbaşı-Yeşil-Emirsultan AG-YG Elektrik Tesisi.” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

30.07.2007 tarih ve 06.05.83.0169/2007-50E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

T.C. Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş.’nce 21.05.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Bursa İli Yıldırım İlçesi Setbaşı-Yeşil-Emirsultan AG-YG Elektrik Tesisi”. Yapım işi ihalesine ilişkin olarak Boranoğulları Müh. Elekt. İnş. Gıda Kayısı Tic. Ltd. Şti.’nin 13.07.2007 tarih ve 20242 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı,

Hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin, taahhüdü altındaki ve bitirdiği işlerle ilgili hakediş belgelerinin şirket tüzel kişiliğine değil, şirketin %90 oranında hissesine sahip ortağı Hasan BORAN’a ait olduğu gerekçesiyle değerlendirmeye alınmadığı, halbuki Kamu İhale Kanununu ve ikincil mevzuatta şirketin %50’sinden fazla ortaklara ait iş deneyim belgelerin ortağı olunan tüzel kişilikler tarafından kullanılmasına imkan verildiği, aynı durumdakilere ait hakediş belgelerinin taahhüdü altındaki ve bitirdiği işlerle ilgili olarak şirket tüzel kişilikleri olarak kullanılmayacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, en düşük teklif sahibi arasındaki 231.386,41 YTL tutarındaki fark dikkate alındığında tekliflerinin değerlendirmeye alınmasının rekabet ve kamu yararı bakımında gerekli olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale komisyonu kararı ve değerlendirmeye alınmama gerekçesinin açıklandığı yazıda belirtildiği üzere, başvuru sahibinin teklifi, yapım işi gelirlerine ilişkin hakediş belgelerinin 21.07.2004 tarihinde kurulmuş ve ihaleye teklif veren Boranoğulları Müh. Elk. İnş. Gıda Teks. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait olmayıp Hasan Boran’a ait olduğu ve 2001-2002 yıllarında düzenlendiği, ayrıca gelir tablosundaki değerlerin ihale dokümanında öngörülen orana göre yeterli olmadığı gerekçesiyle geçerli bulunmamıştır.

İdari Şartnamenin ve ihale ilanının ihaleye katılım için gerekli ekonomik ve mali yeterlik kriterlerinin düzenlendiği maddeler kapsamında, isteklilerin iş hacmini gösteren belgeler ile ilgili olarak, “İsteklinin, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait toplam cirosunu gösteren gelir tablosunun ve taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgeler istenilecektir.Bu belgelerde,son üç yılın ortalamasının; toplam ciro için isteklinin teklif edeceği bedelin % 15 ‘inden, yapım işleri geliri için ise isteklinin teklif edeceği bedelin % 12’sinden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve buna ilişkin belgeleri sunan istekli yeterli kabul edilecektir.Bu şartları son üç yılda sağlayamayan istekliler,son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler.Bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme kapsamında başvuru sahibince ihalede sunulan ve ihale işlem dosyasında yer alan belgeler incelendiğinde;

Teklif kapsamında gelir tablosunun yer almadığı,

2001 ve 2002 yılları yapım işi gelirleri ile ilgili olmak üzere, Hasan Boran’ın yükleniminde yapılan Besni İlçesi AG+OG Elektrik Şebekesi Tesisi ile Nizip İlçesi AG+OG Elektrik Tesisi işlerine ait kesin hakediş raporları ve ek belgelerin sunulduğu,

Ayrıca, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl bilanço oranlarına ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir onaylı belgenin, yine Hasan Boran’ın yüklemindeki ve kesin kabulü 26/10/1995 tarihinde yapılan Erbaa Elektrik Şebeke Tesisine ait kesin hakediş raporu ve ek belgelerin de teklif dosyasında yer aldığı,

Anlaşılmıştır.

İdarece yukarıda belirtilen belgelerin usulüne uygun sunulmadığı değerlendirilerek 28/5/2007 tarih ve 1954 sayılı yazı ile“bilanço, gelir gider tablosunun vergi dairesi onaylı suretlerini ve istihkakların aslı veya noter onaylı suretlerinin” gönderilmesi istenmesi üzerine, başvuru sahibince 28/5/2007 tarihli yazı ekinde, onaylı bilanço ve gelir tablosu ile istihkakların aslı gönderilmiştir.

Diğer taraftan, teklif kapsamında yer alan Ticaret Sicil Gazetesi’nden Boranoğulları Müh. Elekt. İnş. Gıda Kayısı Tic. Ltd. Şti.’nin, %90 hissesinin Hasan Boran’a, %10 hissesinin ise Mehmet Serdar Boran’a ait olduğu, Oda Sicil Kayıt Belgesi’nden de 21.07.2004 tarihinde Malatya Ticaret ve Sanayi Odasına kaydolduğu anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin Bilançosu veya Eşdeğer Belgeleri” başlıklı 37. maddesinde,“Yayınlanması zorunlu olmayan bilançolarını veya bunların bölümlerini ibraz etmeyen istekliler yukarıda belirtilen kriterleri sağladıklarını yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce onaylı belgelerle tevsik edebilirler”,

Aynı Yönetmeliğin “İsteklinin İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 38. maddesinde,“Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde de, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait isteklinin toplam cirosunu gösteren gelir tablosu ve taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgeler istenebilir. Bu durumda isteklilerin bu iki belgeden birini sunmaları zorunludur.

Taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarı hesabında, isteklinin yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirmiş olduğu inşaat sektöründeki faaliyetlerinden elde edilen gelirler toplamı dikkate alınır.

Bu belgelerin istenildiği durumlarda; son üç yılın ortalamasının; toplam ciro için isteklinin teklif edeceği bedelin % 15’inden, yapım işleri geliri için ise isteklinin teklif edeceği bedelin % 12’sinden az olmaması gerekir.

Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu şartları son üç yılda sağlayamayan istekliler, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk üç ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunamayan istekliler bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki belgeler dikkate alınarak, belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son atı yıla kadarki belgeler sunulabilir ve bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Sunulan gelir tablosu ile taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarına ilişkin yapım işi gelirini gösteren belgelerin yeminli mali müşavirce veya serbest muhasebeci mali müşavirce ya da vergi dairesince onaylı olması gereklidir ”

Anılan Yönetmeliğin “Başvuruların ve Tekliflerin Alınması, Açılması ile Eksik Belge ve Bilgilerin Tamamlatılması” başlıklı 62. maddesinde,“İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, adaylarca veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılamaz.

Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Adaylarca veya isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurları dışında, içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılır”,

Hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Bilanço ve İş Hacmine İlişkin Belgeler” başlıklı bölümünde,“Taahhüdü altındaki ve bitirdiği işlere ilişkin iş hacmini tevsik için, hakediş gibi belgeler ile 213 sayılı Kanunun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura asılları veya örnekleri ya da bu örneklerin noter onaylı suretlerinin sunulması gerekmektedir. Bu belgelerin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir onaylı örnekleri de sunulabilir. Özel sektöre taahhüt edilen işlerde hakediş belgeleri düzenlenmemişse fatura vb. belgeler ile iş hacmi tevsik edilecektir” hükümleri bulunmaktadır.

Ekonomik ve mali yeterlik kapsamında sunulan iş hacmine ilişkin gelir tablosu veya hak ediş belgelerinin, ihaleye katılan isteklinin kendi faaliyetleri sonucu oluşan gelirlere ilişkin olması gerektiği açıktır.

Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatta, tüzel kişi isteklilerin iş deneyimlerini belgelerken yarıdan fazla hisseye sahip ortaklarının iş deneyim belgelerinin kullanılmasına imkan tanınmışken,

yapım işi gelirleri için benzer bir düzenleme yapılmamış olmasının bir boşluk olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle, yapım işi gelirleri ile ilgili olarak benzer bir uygulamaya imkan tanınmamıştır.

Zira gerçek kişilere ait mevcut iş deneyimlerinin yarıdan fazla hisse ile ortağı olunan tüzel kişilik adına kullanılması mümkün iken, gerçek veya tüzel kişi adına elde edilmiş gelirlerin bir başka tüzel kişilik için kullanılması mümkün değildir.

Dolayısıyla, ihaleye katılan tüzel kişilik adına yapım işi gelirlerini tevsik etmeyen başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygundur.

Ayrıca, başvuru sahibince teklif dosyasında sunulan ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl bilanço oranlarına ilişkin serbest muhasebeci mali müşavir onaylı belgenin yeterli görülmemesi ve teklif dosyasında yer almayan gelir tablosunun tamamlatılması Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 37. ve 62. maddelerine aykırı olmakla birlikte, söz konusu isteklinin değerlendirme dışı bırakılması sonuç olarak uygun olduğundan, bu aykırılık esasa etkili görülmemiştir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanununun 62 nci maddesinin (a) bendi uyarınca ilk yıl için öngörülen ödeneğin proje maliyetinin % 10 unundan az olmaması gerekirken, ihale konusu yapım işinde ilk yıl ödeneğinin yaklaşık maliyetin % 10 unun altında kaldığı görülmüştür. Ancak, ihaleye verilen teklif ve sözleşmeye esas bedel dikkate alındığında, öngörülen ödeneğin % 10 tutarından fazla olduğu anlaşılmış olup, bu durum esasa etkili görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.